Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre[1]
Cconceptos preliminares
Actualmente en distintos países se está propagando el coronavirus (covid-19), en base a esta situación el Poder Ejecutivo a través del presidente de la República, decretó declarar en estado de emergencia[2] en todo el territorio nacional vía DS 044-2020-PCM de conformidad con el artículo 137 de la Constitución Política por motivos de salud pública[3], restringiéndose de esta manera el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad, a la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio. Así, tomando en cuenta la Organización Mundial de la Salud (OMS), ha calificado el coronavirus como una pandemia al haberse extendido en más de cien países de manera simultánea.
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No perdamos de vista que ante estas situaciones el Perú y otros países van decretando estados de emergencia con el fin de preservar un bien jurídico (fundamental) que es la salud pública, pueden limitarse, afectarse y/o restringirse derechos fundamentales individuales de la persona humana, así evitar que muchos peruanos y de otras nacionales que se encuentran en el territorio nacional puedan verse infectados de este virus, que en algunos casos puede ser letal. Ante la colisión de intereses jurídicos prima siempre los de orden colectivo, lo cual a su vez no significa que se va a restringir derechos como la de integridad e inviolabilidad personal. Ante cualquier arbitrariedad de las fuerzas públicas o ante un desborde injustificado en el empleo de la coacción estatal, el afectado con la medida puede interponer recurso de habeas corpus.
Ahora bien, ante está situación resulta importante destacar la tipificación del artículo 289 del Código Penal -propagación de enfermedades peligrosas o contagiosa-. Como indica el artículo, la propagación de quien sabe o presume que es portador de este virus, debe evitar de inmediato el contacto con otras personas, de no ser así, está ante una enorme posibilidad de propagar la enfermedad a otros ciudadanos, lo que puede hacerlo incurrir en el delito -objeto de análisis-.
En cuanto al bien jurídico de la «salud pública», importa una expresión que atañe a las personas que componen un grupo social, la necesaria correspondencia entre la salud colectiva y la salud individual, en el sentido de que no se puede pensar en que una norma proteja la primera y obvie la segunda. Es decir, que la extensión de los conceptos de salud colectiva e individual nutren la filosofía proteccionista del bien jurídico constituido[4]. A decir de Sequeros Sazatornil, en todo caso el bienestar social, en su amplio sentido, meta a que indeclinablemente se dirige la protección de la salud pública, exige la existencia de determinadas condiciones que lo favorezcan y que exceden de una primera traducción del mismo, a su equivalencia netamente biológica[5]. Conforme lo expresa Quintano Ripollés, el problema estriba en recudir el ámbito de la delincuencia contra la salud al riesgo general comunitario, con abstracción de los atentados concretos contra la integridad o la vida de las personas[6].
Análisis jurídico-técnico del delito de propagación de enfermedades contagiosas
La materialidad de esta figura delictiva, requiere los siguientes presupuestos a saber:
(i) debe tratarse de una enfermedad que la autoridad competente (en este caso la OMS declaró como pandemia al coronavirus) haya declarado como tal (Minsa) así como tratarse de un mal, de una enfermedad susceptible de contagio, el desvalor de este comportamiento radica pues en la posibilidad de extenderse a un sin número de personas, como se advierte en la multiplicación considerable de personas infectadas con el virus mencionado;
(ii) el delito puede ser cometido por cualquier persona, no por personas jurídicas, sin defecto de que se pueda apreciar la expansión del virus, en centros médicos, hospitalarios, centros educativos, etc., donde la responsabilidad la asumen quienes cuentan con la administración, gestión y/o conducción de la misma. Entonces, el agente puede ser aquel que padece del virus contagioso o quienes tienen el deber legal de evitar su contagio o propagación;
(iii) el aspecto objetivo de este delito, ha de tomar lugar del contacto personal, del acercamiento del autor, su aproximación a un número indeterminado de personas susceptible de ser contagiados[7], todo ello dependerá de la clase de enfermedad que se trate, lo cual ha de examinado desde parámetros de la ciencia médica («técnica»);
(iv) el aspecto subjetivo, demanda el dolo en la esfera subjetiva del agente (conciencia y voluntad de realización típica), ello implica que el autor debe saber que padece de la enfermedad contagiosa se requiere el diagnóstico médico respectivo, al margen de la sintomatología que ella pueda generar en el organismo humano.
Algunas enfermedades, como el coronavirus, la sintomatología recién se manifiesta después de quince días de haberla contraído[8], de manera que si el agente no sabía que era portador del virus y contagia a otras personas el hecho seria atípico, sin embargo en aplicación del artículo 295[9], la conducta puede ser incriminada a título de «culpa», en cuanto a la infracción de un deber de cuidado generador del riesgo jurídicamente desaprobado (en términos de imputación objetiva), quien no fue consciente que la enfermedad que es portador podía contagiar a otros, o teniendo duda de padecerla, continuo teniendo contacto personal con otras personas; y,
(v) al ser el tipo base un delito de «peligro» (concreto) no requiere verificar la muerte o lesiones graves de las personas (sujeto pasivo de la acción), sin embargo, nótese que el tipo penal en su verbo definidor de configuración legal hace alusión a «propagar», por lo que se requiere que la enfermedad llegue a ser contagiada a otras personas, sin interesar el número de contagiados. Cuestión distinta a saber, es si se produce la muerte o lesiones graves de los contagiados por la enfermedad que propaga el agente, de ser así, resulta de aplicación la formula agravada preterintencional descrita en el segundo párrafo del artículo 289, siempre que el resultado sea imputable a título de «culpa», no de «dolo».
Cabe indicarse, que, al referirse a un delito, que ataca a un bien jurídico supraindividual la conducta atribuida al agente fue direccionada a lesionar o matar a alguien, contagiando a otros con el virus letal, toman lugar los delitos que protegen los bienes jurídicos fundamentales (personalísimos) del ser humano (vida, el cuerpo y la salud). Puede darse un concurso de delitos, en tanto contagia del virus a varias víctimas, pero solo mueren algunas.
Conclusiones
Estamos frente a un delito muy particular en su análisis dogmático y político criminal, de especial relevancia en la actualidad dada la alarma colectiva universal que ha provocado el covid-19, al reportar en la actualidad más de 184,000 contagios causando 7165 víctimas mortales en el mundo. Su sistematicidad en las codificaciones penales obedece a la necesidad de fortalecer la protección punitiva de bienes jurídicos personalísimos como la vida, el cuerpo y la salud, tomando lugar intereses jurídicos como la salud pública, donde toda la colectividad es el sujeto pasivo del delito, sin embargo, examinando en rigor la redacción normativa, esta evoca una materialidad típica que exige que el agente logre propagar la enfermedad contagiosa a otras personas, es decir, la sanción de este comportamiento demanda que existan ciudadanos concretos infectados con la enfermedad, sin necesidad de que les cause la muerte o lesiones de gravedad. Si esto sucede, puede aplicarse la fórmula preterintencional agravada, prevista en el segundo párrafo del artículo 289 del CP, sin defecto de decir, que la configuración legal del primer párrafo requiere el dolo del agente, pero si este actúa de manera culposa, se aplica dicha modalidad (pena atenuada), en aplicación del artículo 295 del CP.
Veremos en todo caso, el rendimiento normativo que esta clase de delitos puede tener en circunstancias criminológicas actuales de nuestras sociedades, sin que ello pueda proponer una criminalización a rajatabla, a todo aquel que porta una enfermedad contagiosa como el coronavirus, no ese es el mensaje, sino de que todo aquel que sabe o presume ser portador de una enfermedad extremadamente contagiosa, tenga contacto, cercanía o proximidad con otras personas, y así evitar su propagación.
Sin duda, el llamado distanciamiento social resulta vital para evitar la propagación y extensión del covid 19 a más ciudadanos.
[1] Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex Fiscal Superior – jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex -Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.
[2] Por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID – 19.
[3] Artículos II, VI y XII del Título Preliminar de la Ley N° 26842 – Ley General de Salud
[4] Sánchez Gómez, J.C.; Implicaciones Constitucionales y socio-jurídicas…, cit.
[5] Sequeros Sazatornil, F.; El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico, cit., p. 54.
[6] Quintano Ripollés, J.; Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal, tomo IV, cit., p. 257.
[7] Con ello se cumple con el factor de «propagación», que el legislador ha previsto normativamente como el estado de desvalor de la presente tipificación, como condicionante de punición.
[8] Lógicamente, en esta clase de situaciones de emergencia, el Estado -a través de las autoridades competentes-, está en la obligación de ejercer los controles médicos respectivos en las áreas y lugares donde puede estar ingresando el virus en el organismo de ciertas personas (aeropuertos, terra-puertos, etc.).
[9] Formas culposas.
