Fundamento destacado: 47. Sin embargo, se debe evaluar la presencia de atenuantes privilegiadas que disminuyan la pena. La sentencia señala que el acusado fue criado por su abuela y siempre vivió en Cerro de Pasco, solo vino a Lima luego de culminar sus estudios secundarios para seguir una carrera como mecánico de mantenimiento en SENATI, indicando que consideraba negativo tener sexo con menores de edad, que para él eran de 5 o 7 años de edad. Por lo que, la Sala decide no aplicar el error de comprensión culturalmente condicionado, pero sí aplica el error de prohibición vencible, que atenúa la pena, pese a ello, el Fiscal recurrente expone argumentos sobre el error de comprensión culturalmente condicionado, no sobre el error de prohibición vencible, por lo que se mantiene esta consideración.
Sumilla: No obstante el consentimiento de la menor no excluye de responsabilidad, es un factor a tomarse en cuenta al momento de determinar la pena, pues es distinto el consentimiento de un menor que se encuentra en edad de pubertad o adolescencia, que la de otro que no. También debe considerarse que un acto sexual forzado genera graves perjuicios en la salud emocional y física de la persona, de ahí que, si de la revisión del expediente se advierte que no existe este daño, no se ha probado o no se debe al acto sexual, debe reducirse la pena, pues el injusto se hace menos grave, como en los casos donde existe entre acusado y agraviada un vínculo sentimental tolerado socialmente.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N° 415-2015, LIMA NORTE
Lima, diecisiete de marzo de dos mil dieciséis
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil catorce, de fojas cuatrocientos veintiuno, que por mayoría impuso a Henry Jheferson Esquivel Roque cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, por el periodo de prueba de tres años, sujeto al cumplimiento determinadas reglas de conducta, en el proceso en el que se le condenó como autor por el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación de libertad sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales G.P.R.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.
CONSIDERANDO
I. ASPECTOS GENERALES
Hechos atribuidos
1. Según los términos de la acusación fiscal de fojas cuatrocientos treinta y nueve, se atribuye al encausado Henry Jheferson Esquivel Roque haber mantenido relaciones sexuales el veintisiete de enero de dos mil nueve, con la adolescente identificada con las iniciales G.P.R., de trece años de edad, a quien ese día a las veintiún horas aproximadamente, la jaló a su habitación, la cual se encuentra ubicada en el inmueble en la manzana G, lote 10, Cooperativa Primavera, en el distrito de Comas, aprovechándose de su condición de primos hermanos y que la madre de la adolescente no se encontraba en casa. Empezó a besarla en diversas partes del cuerpo, le bajó el pantalón y le introdujo el miembro viril en la vagina, en ese momento escucharon un ruido fuera de la habitación, el encausado dejó huir a la agraviada y al retirarse ella de la habitación, fue observada por su tío Rolando Roque Contreras y su madre Raquel Roque Contreras, quienes al notar su nerviosismo, le preguntaron dónde había estado, indicando la adolescente que venía de la calle, pero posteriormente la agraviada contó todo lo acontecido a su madre, procediendo a la detención del encausado.
Decisión de la Sala Juzgadora
2. La Sala Penal Superior de Lima Norte, luego del juzgamiento correspondiente dicta sentencia con fecha siete de noviembre de dos mil catorce, de fojas cuatrocientos treinta y nueve, condenando a Henry Jheferson Esquivel Roque por el delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de violación de la libertad sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales G. P. R.; y por mayoría, le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, por el periodo de tres años, sujeto al cumplimiento de determinadas reglas de conducta.
Agravios postulados por el Fiscal Superior recurrente
3. El señor Fiscal Superior al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas trescientos sesenta y cuatro, alega en síntesis lo siguiente:
i) No existe error de comprensión culturalmente condicionado, pues el hecho ocurrió en Lima, en una sociedad occidentalizada.
ii) El Colegiado para rebajar la pena se basa en las condiciones personales del encausado, costumbres, cultura, carencia de antecedentes penales y, en el consentimiento de la agraviada para mantener relaciones sexuales con el encausado, lo cual no es legal, al no ser aplicable al caso el inciso diez, del artículo veinte del Código Penal.
iii) Tampoco resulta aplicable el artículo veintiuno del acotado Código.
iv) Los criterios adoptados por el Tribunal Superior no resultan ajustados a ley, más aún, si la pena privativa de libertad ha sido impuesta con carácter de suspendida.
Sobre el ámbito del pronunciamiento
4. Está fuera de toda discusión la culpabilidad del procesado en la comisión del hecho punible, puesto que, la impugnación del recurrente se circunscribe al extremo determinación judicial de la pena; sin embargo, no puede dejar de valorarse que la Sala Penal determinó como hecho probado con calidad de cosa juzgada que las relaciones sexuales fueron consentidas.
5. En ese sentido, si bien es cierto que la pena a imponerse a quien infringe el marco jurídico establecido debe sujetarse a las bases de punibilidad previsto expresamente en la ley penal vigente en el momento de los hechos, también lo es que su graduación debe ser el resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta, además, los criterios de determinación judicial de la pena a los que alude el Código Penal y la doctrina, sobre los cuales este Supremo Tribunal considera necesaria ingresar a valorar para cumplir con la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales, consagrada en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y sólo así, justificar porqué el ahora sentenciado merece una pena por debajo de la establecida en la ley penal.
Es cierto, que la imposición de una pena no debe quedar al libre albedrío de un Juez, pero su dosificación, esto es, el quantum de la misma, necesariamente tiene que seguir criterios a merituarse para tratar de arribar a una pena lo más justa posible y que sea acorde con sus postulados de prevención, protectora y resocializadora, sin perder, por cierto, sus fines preventivos, sean estos positivos o negativos, tal y conforme se consigna en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal.
No todos los hechos punibles son iguales ni similares, aún si es sancionado por un mismo tipo penal, por lo tanto, deben valorarse necesariamente criterios de valoración específicos y adaptarlos a cada hecho concreto.
II. LOS LIMITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
6. La aplicación del ius puniendi es una de los más graves actos del Estado, por lo que, en uno Democrático y Social de Derecho, esta facultad no es ilimitada. Los resguardos frente a ella quedan plasmados en la Constitución, razón por la cual suelen ser denominados principios constitucionales del Derecho Penal. Uno de estos límites constitucionales es el principio de proporcionalidad.
7. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 4677-2004-PA/TC, Lima, caso CGTP, del 07 de diciembre de 2005, señaló, que todo límite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por así llamarlo, el «límite de los límites”, es decir, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, manteniendo incólume, en todo caso, el contenido esencial de dichos derechos. Por ello, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el último párrafo del artículo 200º de la Constitución son el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales.
8. Toda Constitución que tiene como premisa básica la dignidad humana y los derechos fundamentales, incluye implícito el principio de proporcionalidad como resguardo último frente a toda intervención o limitación por parte de los poderes, públicos o privados[1].
Así, el principio de proporcionalidad ayuda a limitar los derechos fundamentales desde dos perspectivas:
i) Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea restringido lo mínimo posible.
ii) Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para lograr los fines que se busca con tal limitación[2].
Está reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal.
9. La sentencia recaída en el Exp. N° 8439-2013-PHC/TC-Cusco, caso Palomino Reinoso; señala que el principio de proporcionalidad de ninguna manera puede encontrarse exento de aplicación en la justicia penal, ya que la prescindencia del mismo conduce a resultados reprochables, no solo en términos de justicia penal, sino de respeto a los propios derechos fundamentales, pues una cosa es restringir la libertad a título de una pena bien aplicada y otra distinta afectarla por una medida sancionadora excesiva o errada.
Este principio demanda que la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado. Por consiguiente, la definición y aplicación de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche, con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que cabe formular a su autor[3].
[Continúa…]
