Siempre se ha señalado que el peculado –doloso o culposo–, y en general todo delito cometido por funcionario público en contra de la administración pública, se trata de una infracción del deber o de competencia institucional positiva, esto es, que sólo la sujeción estricta de los deberes de lealtad y probidad respecto de la correcta administración de los caudales/efectos atañen exclusivamente a los funcionarios/servidores públicos, y no a terceras personas –extraneus– que se encuentran alejadas de la administración pública. Esta ha sido una posición doctrinaria y jurisprudencial consolidada de alguna manera en nuestro país, en los últimos años.
Aunque debemos enfatizar que históricamente el peculado o el peculatus en el Derecho romano era el delito que consistía en una forma agravada de hurto (sustracción de la cosa); era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). El profesor argentino Sebastián Soler indicaba que el peculado era “[…] para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido trasferida, sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra”[1].
Y esto es lo que ha puesto de manifiesto el fallo reciente de la Corte Suprema (Sala Penal Permanente), a través del Recurso de Nulidad N° 615-2015, Lima, en el caso “Diarios Chicha”, en el sentido que el delito de peculado doloso –y por ende culposo– no se trata simplemente de sancionar aquellas conductas desplegadas dolosamente por un funcionario o servidor público, en pleno ejercicio del cargo, sino que dicho funcionario o servidor público haya estado en posesión –inmediata o mediata– de los caudales o efectos públicos. Es lo que se conoce en la doctrina y jurisprudencia penal actual con el nombre de “vinculación funcional”. Ahora bien, esta posesión, o mejor dicho, la vinculación funcional tendrá que ser de manera material-física, es decir, cuando de manera directa y causal el funcionario/servidor público los administra, custodia o percibe –de manera lícita– los caudales/efectos de carácter públicos; ahora bien, también el funcionario/servidor público los puede administrar/percibir/custodiar de manera jurídico-legal, es decir, cuando las normatividad de cada institución pública –ROF o MOF– así lo establezca de manera expresa.
Así las cosas, la diferencia con el delito de hurto respecto al delito de peculado, es que en éste último, sólo pueden ser sujetos activos, aquellos funcionarios/servidores a quienes se les ha confiado previamente la administración de los caudales/efectos dentro de una institución pública; resulta imposible poder sancionar por delito de peculado a quienes no se le haya podido acreditar dicha posesión de los fondos/efectos públicos, según reza el artículo 387° del Código penal; por el contrario, en el delito de hurto, necesariamente tiene que ser una “tercera” persona –cualquier persona en realidad– y que debe ser “ajena” dichas personas respecto a la cosa hurtada. Por ello, el reproche penal es doblemente gravoso en el delito de peculado que en el delito de hurto, ya que en éste último, el autor es una persona que nada tiene que ver con la cosa hurtada, no existe ninguna relación y lo sustrae ilícitamente para incorporarlo en sus dominios; mientras en cambio, en el delito de peculado es la propia persona física –funcionario/servidor– a quien la Nación le confió la administración/percepción o cuidado del dinero, caudales o efectos que en realidad es de todos los peruanos. En otras palabras, de ahí la importancia de la relación funcional, en la cual se explica por cuanto el delito de peculado trasciende la simple esfera patrimonial reprochando más bien la violación flagrante a los deberes de garantía y confianza que fueron asumidos por el funcionario o servidor público en razón de su cargo.
El objetivo del fallo judicial en el caso “Diarios Chicha” de la Corte Suprema es tratar de marcar distancia el concepto de peculado respecto al delito de hurto, y tratar de acercarlo, de alguna manera, al delito de apropiación ilícita (190º del Código penal), porque en este delito, el autor ha tenido que previamente haber recibido sumas de dinero o cosas muebles de parte de la propia víctima o sujeto pasivo; es decir, el autor ha tenido que ejercer actos de disposición/administración como si fuera el verdadero dueño; por tanto en el delito de apropiación ilícita como en el delito de peculado doloso o culposo, lo que quiebra, reitero, es el principio de confianza en la correcta administración de los fondos públicos o cosas privadas en el caso de la apropiación ilícita.
Ahora bien, lo que el citado fallo judicial en el caso “Diarios Chicha” permite colegir con meridiana claridad es que la vinculación funcional puede estar en efectiva posesión, cuando el mismo funcionario o servidor público está en administración de los caudales públicos (disponibilidad material); en cambio, cuando un funcionario público de alto rango, como el Presidente de la República, también podrá estar inmerso dentro de la vinculación funcional en tanto se demuestre –de manera directa o indirecta– que estuve posesión material o jurídica respecto de los caudales/efectos públicos. Sin embargo, ante temas tan complejos de estructuras orgánicas dentro de la Administración Pública nos enfrentamos a un tema de orden procesal-probatorio, de garantía hacia el imputado dentro del proceso penal: nos preguntamos: ¿resulta relevante que se demuestre que efectivamente el funcionario público, aun cuando se encuentre en altas esferas de poder, haya dispuesto o decidido el desvío de fondos públicos hacia fines personales o ajenos a la Administración pública? La respuesta es positiva.
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Es lo que el fallo de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad N° 615-2015, Lima, llama “contextualizar” la vinculación funcional respecto del administrador de caudales, y me parece, que es una novedad el criterio contextual-fáctico de cara a reducir racionalmente los ámbitos de aplicación judicial del delito de peculado doloso por apropiación y/o utilización. La vinculación funcional, como parte del tipo objetivo del artículo 387° del Código penal, como parte de la conducta típica, se trata de un elemento normativo del tipo, en la cual el Juez Penal, deberá buscar su sentido y esencia en la normatividad extrapenal.
Volviendo al caso, la Corte Suprema consideró que si bien la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional sostiene que el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) depende directamente del Presidente de la República, estas son disposiciones genéricas y representativas. En ese sentido, no se puede determinar un vínculo funcional de administración o custodia de los fondos públicos del SIN. La Corte Suprema especificó que del Decreto Ley N° 25635 se desprende que la máxima autoridad del Sistema de Inteligencia Nacional es el Jefe del SIN, quien es el encargado de dirigirlo y representarlo. Finalmente, el Reglamento de Organización y Funciones determinaba que era el Director de la Oficina Técnica de Administración el órgano competente para le ejecución de contabilidad y tesorería del SIN. En esa medida, no era posible que el expresidente Alberto Fujimori ejerciera competencia funcional –vinculación funcional en otras palabras– respecto de los fondos públicos.
Finalmente, la Sala Penal Suprema valoró un video de noviembre de 1999 entre Vladimiro Montesinos y otros tres comandantes generales. Es decir, consideró que lo expresado por los actores de ese video permitía concluir que el expresidente Alberto Fujimori no solo no dispuso el uso de los fondos públicos (criterio objetivo), sino que no sabía de la compra de los medios de comunicación (criterio subjetivo). Específicamente tomó en consideración que Vladimiro Montesinos dijo que el ahora condenado expresidente “ni idea tiene” de cómo ha llegado a su posición en las encuestas y que no sabía cómo estaban manejando.
En todo caso, lo que debemos remarcar es que el Derecho penal no sólo castiga al autor –directo, colectivo o mediato– del delito, sino también aquellas personas que coadyuvan a la consumación del delito, es decir, los partícipes –inductor y cómplices–; en ese sentido, para éstos últimos no es necesario acreditar en el proceso penal la llamada “vinculación funcional” con los caudales-efectos públicos. En consecuencia, lo cuestionable del fallo de la Corte Suprema es que no se ha analizado si el expresidente Alberto Fujimori ha colaborado o inducido a otros funcionarios/servidores de menor rango dentro de la administración pública de aquel entonces, donde quizá sí hayan estado en plena posesión física o jurídica de los caudales/efectos públicos, claro, si dichos funcionarios/servidores serían autores directos del delito de peculado doloso por apropiación o utilización; entonces el expresidente Alberto Fujimori sí podía ser sancionado a título de partícipe –cómplice o inductor– mas no de autoría.
[1] SOLER, Sebastián; Derecho penal argentino, Tomo V, pág. 169: Por eso quizá SOLER en el peculado haya dicho que “La razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza”. También este criterio puede encontrarse en el Diccionario de la Lengua Española, T. II, p. 1555, cuando describe que el peculado es el: “Delito que consiste en el hurto de caudales del erario, hecho por aquel a quien está confiado su administración”.
