Variación de la jurisprudencia vinculante: ¿puede legitimar un error de prohibición invencible?

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Sumario: 1. Introducción, 2. Conducta típica, 3. Error de prohibición invencible, 4. Jurisprudencia vinculante y seguridad jurídica, 5. Irretroactividad de la ley penal, 6. Conclusiones.


1. Introducción

La Corte Suprema de Justicia tiene el deber de precisar ciertos elementos normativos y/o descriptivos cuando por la vaguedad de la prescripción legislativa resulten ambiguos. En ocasiones, la jurisprudencia emitida por la Sala tiene carácter vinculante. Ello significa que los puntos precisados en aquella son una extensión interpretativa que necesariamente se adhieren a la norma para establecer la tipicidad de la conducta.

El asunto es: ¿qué pasaría si luego de haberse realizado el acto aparentemente delictivo, la Corte Suprema emite una nueva jurisprudencia vinculante? Esto variaría la antigua lógica jurisprudencial, por consiguiente, cambiaría la forma de interpretar el tipo penal en cuestión. En un contexto así, cabe preguntarse si es que un cambio de jurisprudencia vinculante respecto a un elemento normativo puede legitimar un error de prohibición invencible; o si, en todo caso, puede hablarse de un supuesto de atipicidad, en la medida que una pormenorización de carácter vinculante realizada por la Corte Suprema debe entenderse como parte del contenido de la norma.

2. Conducta típica

Una conducta es típica cuando es factible de subsumirse en un tipo penal prescrito previamente en la ley. Esta subsunción implica la configuración de todos los elementos de la tipicidad, es decir, tanto objetivos como subjetivos. Si uno de estos elementos no logra configurarse, estaremos frente a una conducta atípica.

Para la presente problemática, compete examinar si es que el contenido del injusto no puede desentenderse de lo que la Corte Suprema estime como parte del margen de interpretación de un elemento normativo para la configuración típica del tipo penal. En esa línea, si dicho órgano jurisdiccional varía la forma interpretativa de un delito mediante una sentencia casatoria vinculante, no habría inconveniente para concluir que la conducta cambió su estructura típica a partir de la jurisprudencia.

A esta conclusión rápidamente se le puede objetar, entre otras cosas, el principio de separación de poderes. El legislador fue quien estableció la norma y, por lo tanto, el único que tiene la potestad para determinar qué conducta es típica; de lo contrario, se estaría dotando al operador de justicia de una facultad impropia, pues una norma penal solo puede consolidarse como tal si es que es emitida por el Poder Legislativo.

Existe una justificación que redunda en nuestro sistema político (democrático), además, en Perú prima un sistema jurídico romano-germánico. No obstante, ello no quiere decir que la anterior aseveración tenga que desdeñarse con tanta premura. La jurisprudencia, en el actual paradigma, sirve para complementar el derecho positivo; asimismo, adquiere mayor importancia cuando su cumplimiento deviene en obligatorio, pero esto no convierte al Poder Judicial en una institución legislativa.

3. Error de prohibición invencible

Inicialmente, es necesario establecer que la figura del error de prohibición se encuentra regulada en el art. 14 del Código Penal. Allí se comprende que el error invencible sobre un elemento del tipo excluye la responsabilidad, mientras que, si sucede respecto a una circunstancia que agrave la pena, la consecuencia será la inaplicación de la agravante[1].

El error de prohibición implica que el autor no se encuentra consciente de que el suceso delictivo realizado por él configura los elementos objetivos y subjetivos de un tipo penal, bien sea porque desconoce absolutamente estos elementos o porque interpreta erróneamente la prohibición y no considera su actuar como típico. En ese sentido, esta figura puede ser designada de dos formas: como un error acerca de la existencia de la norma o como un error sobre su sentido conceptual[2].

Esta figura solo conduce a una exclusión de la culpabilidad cuando el error sobre la prohibición de una determinada conducta tenga el carácter de invencible, es decir, que a pesar de que el autor tuvo un cuidado razonable previo a su actuación para conocer los márgenes de libertad, le hubiese sido imposible conocer el carácter delictivo de su conducta[3].

Ahora bien, en el caso in comento, la aplicación del error de prohibición sería una salida sensata porque la variación de la lógica jurisprudencial provocaría como consecuencia ineluctable que el autor no pueda tomar conocimiento de la nueva interpretación normativa. Sería imposible que una persona pueda anticiparse al criterio de los magistrados supremos. La razón es simple: toda proyección futura es incierta, más aún cuando estas recaen sobre la imprevisibilidad del hombre.

4. Jurisprudencia vinculante y seguridad jurídica

Debido a que la Corte Suprema se ubica dentro de la taxonomía judicial como el máximo exponente del derecho judicial, es natural que sus fallos se orienten en una posición similar. En teoría, los pronunciamientos que este órgano emita deben expresar una decisión arribada exhaustivamente, una interpretación criteriosa del derecho que satisfaga la función nomofiláctica de la casación. Paralelamente, las casaciones cumplen una función de uniformidad, en virtud de la cual se ejerce un control de la actividad judicial de los órganos judiciales[4].

Los precedentes judiciales no solo interpretan de una manera particular el derecho, en realidad, suponen el real y efectivo derecho vigente de un país. No se contraponen al derecho legal, sino que sirven como parte de su desarrollo[5], a su vez, consolidan la seguridad jurídica dentro de un Estado.

La seguridad jurídica es indispensable para la conformación de un Estado que pretenda denominarse Estado de derecho. Es la representación de la estabilidad y continuidad del orden jurídico. Se entiende como la previsibilidad de las consecuencias jurídicas que deben tener los ciudadanos para adecuar sus conductas al marco de la ley[6], por lo que no podría aseverarse que un Estado goza de seguridad jurídica cuando existe inestabilidad en el contenido interpretativo de las normas.

En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional, a través de la STC 0001/0003-2003-AI/TC, f. j. 3, señala que el principio de seguridad jurídica busca asegurar al individuo una predictibilidad sobre cuál será la actuación de los poderes públicos ante su desenvolvimiento en la sociedad.

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La convicción jurídica no estriba en la ilusión de que los órganos jurisdiccionales procederán de una determinada forma frente a un suceso judicial, por el contrario, es la seguridad de que ello será así[7]. De esta manera, la ciencia jurídica converge y se armoniza la dialéctica interpretativa entre los distintos órganos jurisdiccionales.

Una vez entendida la importancia de la jurisprudencia en un Estado de derecho y la vinculación directa que tiene esta con la norma penal, queda responder a la pregunta de qué hacer con la problemática planteada. Al ser la jurisprudencia vinculante parte indivisible de la norma penal al abastecerla de contenido, esta también cumple un rol imprescindible en el mandato de determinación. De allí que una alteración jurisprudencial de tamaña magnitud se asemeje a una variación normativa.

5. Irretroactividad de la ley penal

Si partimos de la premisa que una interpretación o reinterpretación de carácter vinculante realizada por el máximo intérprete judicial es una apreciación certera de un elemento normativo del tipo, entonces tendremos que afirmar que, en el contexto de un Estado de derecho, las conductas anteriores a dicha variación jurisprudencial no pueden ser pasibles de sanción penal. Se trataría de una suerte de principio de irretroactividad, pero aplicado a los pronunciamientos vinculantes.

La irretroactividad de la ley penal es una garantía fundamental que trasciende del espectro penal, pues su justificación dimana del ámbito constitucional. Este principio prohíbe a un Estado sancionar penalmente a una persona cuya conducta no se enmarque en los márgenes temporales de la norma, es decir, cuando esta se halle fuera de su vigencia normativa (tempus regit actum). Por supuesto, será distinto cuando se trate de normas que favorecen al reo, en tales casos primará el principio de retroactividad benigna.

El principio en cuestión goza de dos fundamentos esenciales, uno penal y otro constitucional: el primero responde al concepto de seguridad jurídica. Tiene la finalidad de que los ciudadanos no sean sorprendidos posteriormente con prohibiciones desconocidas al momento de su actuación; por otra parte, el segundo implica que, como la ley penal se ciñe a la prevención general, debe prevenir la ejecución de los hechos delictivos no solo a través de la imposición de deberes, sino también con la amenaza de pena[8].

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Desde el punto de vista aquí planteado, se sostiene que las bondades del principio de irretroactividad pueden ser extrapoladas a la jurisprudencia —obligatoria—, aun cuando este principio tiene destinada su aplicación únicamente a las normas[9]. El imprimir contenido normativo mediante una jurisprudencia vinculante genera que la norma no pueda desligarse de lo establecido por la Corte Suprema. En ese sentido, la jurisprudencia vinculante, al desentrañar la estructura típica del tipo penal y detallar su contenido, repercute directamente en la aplicación de la norma.

A pesar de que la irretroactividad textualmente se encuentre dirigida a la ley, nuestra Constitución, en el art. 24 lit. d), también comprende que ninguna persona será procesada ni condenada por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente tipificada en la ley, «de manera expresa e inequívoca», como ilícito penal. A nuestro criterio, esta pauta proscribiría la aplicación retroactiva de la jurisprudencia vinculante en materia penal al requerir que la redacción legislativa de un tipo penal reúna esas dos características mínimas.

La tipificación expresa e inequívoca se trasluce como la imposición legal de que las conductas sancionadas no fluctúen de sentido interpretativo. La determinación de la conducta y los postulados teóricos de la pena (preventivo general y especial), supuestamente expresados en la norma, no tendrían asidero si consideramos con seriedad estas funciones.

De no entender así los pronunciamientos declarados como doctrina jurisprudencial vinculante, la única manera de hacer frente a tal situación sería aplicando el error de prohibición invencible. En cualquiera de los casos, podrá instarse al pago de la reparación civil, siempre y cuando se cumplan los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual (acción dañosa, daño producido, relación de causalidad entre la acción y el daño, y los factores de atribución)[10].

6. Conclusiones

  • La jurisprudencia vinculante, al constituir parte esencial de la interpretación normativa, debe ser entendida como necesaria para la determinación de la tipicidad. En consecuencia, un cambio de lógica jurisprudencial debería generar un nuevo marco de vigencia de la norma. Ello, con la finalidad de que los hechos pasados a dicha variación no puedan ser pasibles de sanción penal. Alternativamente, puede optarse por aplicar el error de prohibición invencible, ya que, de cualquier forma, sería imposible para el autor conocer el carácter delictivo de su conducta.
  • Un Estado no tiene seguridad jurídica si los pronunciamientos que tienen por finalidad dilucidar cuestiones ambiguas de un tipo penal maximizan la incertidumbre interpretativa. Para que una norma penal pueda compeler eficientemente la conducta del ciudadano, debe expresar el contenido exacto de su prohibición, valiéndose de las pormenorizaciones realizadas por el máximo intérprete judicial.

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[1] Distinto es el caso cuando se presente un error de prohibición vencible, ya que en tal caso la infracción será castigada como culposa, siempre y cuando se encuentre prevista en la ley.

[2] Kindhäuser Konrad, Urs. «El error sobre las circunstancias del hecho frente al error de prohibición». En Revista de Estudios de la Justicia, vol. 18 (2019), pp. 127-145, p. 135.

[3] Ibid., p. 136.

[4] Castillo Alva, José. (2008). «El uso de los precedentes judiciales en materia penal como técnica de argumentación racional. Su alcance y valor en el derecho peruano». Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_46.pdf [Consulta: 14 de marzo de 2022], p. 6.

[5] Ibid., p. 8.

[6] Guilherme Marinoni, Luiz. «El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica». En Ius et Praxis, vol. 18 (2012), pp. 249-266, p. 249.

[7] Castillo Alva, José. Op. cit., p. 25.

[8] Villavicencio, Felipe. Derecho penal. Parte general. Primera edición, décima reimpresión. Lima: Grijley, 2019, p. 169.

[9] La Constitución peruana, en el art. 103, prescribe que la ley funge desde su entrada en vigencia a todas las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Asimismo, prohíbe su efecto retroactivo, salvo cuando favorezca al reo.

[10] Esto se debe a que la institución de la reparación civil es autónoma. La Casación 1082-2018, Tacna (f. j. 12) expresa que, aunque el hecho sea considerado atípico en el proceso penal, se deberán asumir las consecuencias civiles porque estas se generan independientemente.

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