Fundamento destacado. 10.2 Por otro lado, si bien las defensas de los procesados sustentan que habría un video y unas fotos del día de la intervención que fueron oralizados en el plenario, en los cuales no se apreciaría el arma de fuego, es de enfatizar que el video y las fotografías no han sido registrados al momento del registro personal, así como tampoco por ningún sujeto parte de la intervención. Es un tercero que registra parte de la intervención y luego se retira, de modo que dada la precariedad en la obtención de dicho material, sin las formalidades del caso, no se podría dar el valor probatorio que señalan los recurrentes.
Sumilla: El delito de robo. La utilización o no de un arma de fuego no es determinante para concluir que estamos ante un delito de robo o hurto. Este medio utilizado constituye una agravante del delito de robo, la cual se configura con la anulación o disminución de la voluntad de la víctima para lograr el propósito de sustracción o apoderamiento de los bienes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.º 397-2021, LIMA SUR
Lima, quince de junio de dos mil veintiuno
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas técnicas de los procesados Miguel Ángel Calderón Abad y Josué Roberto Távara Palacios contra la sentencia expedida el veintinueve de octubre de dos mil diecinueve por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que los condenó como coautores de la comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, en grado de tentativa, en perjuicio de Raúl Héctor Chávez Caballero, y les impuso ocho años de pena privativa de libertad y fijó el pago de S/ 1000 (mil soles) por concepto de reparación civil que deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
I. Expresión de agravios
Primero. Los fundamentos de los recursos de nulidad son los siguientes:
1.1 La defensa del encausado Calderón Abad —folio 451— solicita la nulidad de la sentencia impugnada, por cuanto se han vulnerado el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa. Sus fundamentos son los siguientes:
1.1.1 No se efectuó una debida apreciación de los hechos materia de imputación ni se compulsaron adecuadamente las pruebas ofrecidas por la defensa. En tal virtud, no se configura el delito de robo agravado en grado de tentativa, sino el delito de hurto, dado que su coprocesado Távara Palacios nunca tuvo un arma de fuego al momento del arrebato del teléfono celular al agraviado. Ello se demuestra con el video y las fotografías del día de los hechos.
1.1.2 Asimismo, precisa que nunca apareció la réplica de la supuesta arma de fuego, con lo cual se demuestra que ha existido en todo momento un espíritu de cuerpo por ser el agraviado miembro de la Policía Nacional del Perú.
1.1.3 Agregó que la declaración del agraviado está motivada por sentimientos de animadversión, dado que, si se comprueba que no se utilizó un arma de fuego en el arrebato del celular, el agraviado sería denunciado por abuso de autoridad y tentativa de homicidio.
1.2 Por su parte, la defensa del encausado Távara Palacios —folio 476— solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se inicie un nuevo juicio por el delito de hurto agravado en grado de tentativa, por los siguientes motivos:
1.2.1 No existió violencia física ni amenazas contra la vida del agraviado ni la de su padre, quien lo acompañaba. En ese sentido, reconoce haber arrebatado el teléfono celular al agraviado, pero niega haber portado un arma de fuego, máxime si en el expediente no obra ningún elemento de custodia de la supuesta réplica de arma de fuego; tampoco ha sido analizada por ningún perito. Igualmente, no ha sido puesta a disposición del Ministerio Público como elemento de convicción para probar la comisión del delito de robo agravado. En suma, la réplica de arma de fuego solo existe en las actas policiales y en las afirmaciones de los funcionarios de la Fiscalía.
1.2.2 Adicionalmente, existe un video del día de los hechos, el cual fue evaluado en juicio oral, en el que se observa al procesado, así como a su coprocesado herido de bala después de haber sido intervenidos por los agentes de la PNP; en él no se observa ninguna réplica de arma de fuego en poder de su patrocinado o en cercanías; lo que sí se observa es al agraviado sosteniendo el arma de fuego con la que realizó los disparos que hirieron al coacusado en su pierna izquierda, la cual fue posteriormente amputada; también se escucha al agraviado, en su narración de los hechos, cuando, al ser preguntado acerca de si hubo arma de fuego, señaló que no.
II. Hechos materia de imputación y calificación jurídica
Segundo. Conforme se desprende de la acusación fiscal —folio 318— y la requisitoria oral —folio 416—, se atribuyó a los encausados lo siguiente:
2.1 Con fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, aproximadamente a las 11:30 horas, en circunstancias en que el agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero, policía que estaba de franco, se encontraba dentro de un vehículo particular junto a su padre, Héctor Hermes Chávez Alania, luego de haber realizado una transacción bancaria en la entidad CrediScotia, en el interior del Centro Comercial Plaza Lima Sur, y al llegar a la avenida Prolongación Paseo de la República con el jirón Eduardo Cáceres, en el distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, los procesados Josué Roberto Távara Palacios y Miguel Ángel Calderón Abad, a bordo de la moto lineal de placa de rodaje número 2280-BA, marca Ronco, les cerraron el paso. Entonces, el procesado Távara Palacios bajó provisto de un arma de fuego —pistola—, con la que apuntó al agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero, exigiéndole que le entregara el dinero. Al no tener éxito, le arrebató su teléfono celular Huawei P Smart, con línea número 956504350 de la empresa operadora Movistar, para luego darse a la fuga. En dichos instantes, el agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero hizo dos disparos al aire con su arma de fuego personal —pistola Glock calibre 380 auto—, a la vez que lanzaba la voz de “¡alto, policía!”; y, al ver que uno de los procesados extraía, al parecer, un arma de fuego con la que le apuntó, efectuó un tercer tiro y el proyectil impactó en la pierna izquierda, a la altura de la rodilla izquierda, del conductor de la moto lineal (Miguel Ángel Calderón Abad), quien perdió el control y se estrelló contra la baranda de seguridad del Metropolitano.
2.2 Luego, al realizarse el registro personal a Josué Roberto Távara Palacios, se le halló en la cintura del pantalón una réplica de arma de fuego tipo pistola con la inscripción “US 9 mm-mg-P.BERETTA” y en el bolsillo izquierdo delantero un celular Huawei P Smart de línea 956504350 de la empresa operadora Movistar, con IMEI número 865841035962035, de propiedad del agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero. Seguidamente, se solicitó el apoyo de la unidad paramédica SAMU-Chorrillos EVC-721 para trasladar al herido al hospital Casimiro Ulloa, en Miraflores, mientras que el procesado Josué Roberto Távara Palacios fue conducido a la Depincri de Barranco y Chorrillos para las diligencias correspondientes.
2.3 Por estos hechos se formuló acusación contra los dos procesados como coautores del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 188 del Código Penal como tipo base, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los incisos 3 (a mano armada) y 4 (con el concurso de dos o más personas) del primer párrafo1, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal (tentativa).
FUNDAMENTOS
Tercero. El Tribunal Superior que conoce la impugnación, en cuanto a sus atribuciones, tiene límites. Uno de ellos es el de limitación recursal, también conocido como tantum appellatum quantum devolutum, sobre el que reposa el principio de congruencia, e importa que el órgano judicial revisor que conoce de la apelación solo debe avocarse sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso. En otras palabras, en sede impugnativa el Tribunal de revisión encuentra su límite de conocimiento y decisión en la expresión de agravios y pretensión planteados, de modo que solo revisará aquellos ámbitos expresamente cuestionados, conforme se lee en el inciso 1 del artículo 419 del Código Procesal Penal, concordado con el inciso 1 del artículo 409 del citado texto legal.
Cuarto. En ese orden de ideas, corresponde dar respuesta a los agravios alegados por los recurrentes, los cuales se pueden resumir en los siguientes:
i) si los hechos se subsumen en el delito de robo o hurto y
ii) analizar el caudal probatorio sobre la utilización de un arma de fuego.
[Continúa…]
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