Sumario.- 1. Introducción; 2. La posesión como expresión del derecho de propiedad; 2.1. Usar; 2.2. Gozar o disfrutar; 2.3. Disponer; 2.4. Reivindicar; 3. La posesión inmediata y mediata; 4. La posesión ilegítima de buena fe y la posesión ilegítima de mala fe; 5. La posesión precaria; 6. El servidor de la posesión; 7. La presunción de propiedad; 8. La defensa posesoria; 8.1. La defensa posesoria judicial; 8.1.1. Trámite de las acciones posesorias y de los interdictos; 8.2. La defensa posesoria extrajudicial; 8.2.1. Requisitos de la defensa posesoria extrajudicial; 9. Conclusiones; 10. Bibliografía.
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1. Introducción
Todos somos o hemos sido poseedores de algún bien en algún momento de nuestras vidas. Ejemplos los encontramos a borbotones en la vida cotidiana, así el smartphone que usamos para chatear con la gente de nuestro entorno o incluso en otros continentes; la laptop con la que contamos para realizar nuestro trabajo o para entretenernos con los juegos en línea; el anillo que tengamos puesto en algún dedo de la mano; el monedero, la billetera, el morral o la cartera en los que guardemos dinero, tarjetas y otros objetos; la casa dónde vivamos, pudiendo ser poseedores inmediatos (si pagamos renta al propietario), o poseedores mediatos (si siendo propietarios alquilamos cuartos a terceros percibiendo con ello dinero).
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Institución que al ser abordada en el curso de derechos reales presenta dos teorías que explicarían cuándo es que hay posesión y cuándo no. Nos referimos a la teoría del corpus de Ihering y del corpus más el animus domini de Savigny.
La primera señala que basta el contacto con el bien (meterse en el bien, ocuparlo) para ser calificado de poseedor (elemento objetivo). En cambio, la segunda refiere que no es suficiente entrar en contacto con el bien (elemento objetivo) sino que además debe tenerse la intención de ocuparlo, de meterse en el bien, de comportarse como sino uno fuese el propietario del mismo (elemento subjetivo) por más que, en realidad, uno no lo sea.
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Fuera de que la posesión es condición indispensable para el ejercicio del derecho de propiedad, también lo es para la efectividad de los demás derechos reales. ¿Podría concebirse el usufructo sobre un inmueble sin su correlativa posesión por parte del usufructuario? ¿Acaso la garantía prendaria común (ahora garantía mobiliaria) no exigía ineludiblemente la posesión del bien mueble por el acreedor o un tercero? ¿Y cómo podría ser eficaz la anticresis si el acreedor no poseyera el bien anticrético? Las respuestas tienen un denominador común: en ninguna de esas figuras puede ignorarse la presencia de la posesión (Arias Schreiber Pezet, 2011, pp. 83-84)
También la posesión interviene como figura autónoma en la interrelación de la vida en comunidad. Funciona, además, en la transferencia de la propiedad mobiliaria pues sin ella no habría adquisición del derecho, e interviene en forma activa e inevitable en la prescripción adquisitiva, pues esta no es otra que la posesión alargada en el tiempo y a título de dueño. (Ibídem, p. 84)
Como hemos podido apreciar, la posesión es un atributo del derecho de propiedad presente en otros derechos reales tales como la propiedad, garantía mobiliaria, anticresis, usufructo, prescripción adquisitiva, etc. Es por ello que sostenemos que la posesión es una expresión del derecho de propiedad y de los derechos reales.
En el presente trabajo desarrollaremos, puntualmente, el concepto y las modalidades que adopta la posesión en el Código Civil peruano.
2. La posesión como expresión del derecho de propiedad
De acuerdo con el artículo 896 del Código Civil:
Artículo 896 Código Civil.- Noción de posesión
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
La posesión es una expresión del derecho de propiedad por ello su definición nos reenvía a la noción de propiedad:
Artículo 923.- Noción de propiedad
La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
Para comenzar a entender a la posesión y posteriormente a las modalidades que adopta en el Código Civil resulta indispensable desarrollar cada uno de los atributos de la propiedad, es decir, el uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación. Destacamos que quien ejerza alguno de los atributos de la propiedad, así sea uno solo, será considerado poseedor más no necesariamente propietario salvo que pueda disponer o reivindicar el bien del que sea titular ya que solo los propietarios pueden disponer o reivindicar.
2.1. Usar
Entendemos por uso o ius utendi a la utilización del bien (en algunos casos ajenos) de conformidad con su naturaleza o destino sin llegar a alterar su sustancia y que además presupone la posesión. Así, en el caso de una casa o departamento el uso consistirá en habitar el bien; en el caso de un automóvil, bicicleta o scooter el uso consistirá en utilizarlos como medios de transporte. En ambos casos los bienes no se extinguirán, sino que solo tendrán un desgaste natural producto del tipo y el tiempo de uso que se les haya dado. Pudiendo beneficiar tal derecho a quien goce del mismo o a un tercero.
En el contrato de arrendamiento (o alquiler), el arrendatario (inquilino) tiene derecho a usar un bien (viviendo en él) por un tiempo determinado a cambio de una renta convenida a favor del arrendador (propietario) (art. 1666 del CC)
En el contrato de comodato el comodatario (poseedor inmediato) tiene derecho a usar un bien mueble o inmueble (un automóvil), de forma gratuita, para cierto tiempo (horas, días o meses) o para cierto fin (un viaje) y luego devolverlo al comodante (poseedor mediato o propietario) sin mas deterioro que el de su uso ordinario (art. 1728 del CC).
El usurpador, es decir, aquel sujeto que de mala fe ocupa un bien inmueble, a sabiendas que pertenece a otro, para vivir (usar) en este.
2.2. Gozar o disfrutar
Entendemos por uso o goce o ius fruendi al aprovechamiento de los frutos y productos del bien incluyendo su consumo cuando el bien sea consumible. Teniendo este atributo carácter económico, social y político. Presuponiendo el disfrute o goce el uso.
En el contrato de arrendamiento (o alquiler), el arrendador (propietario) tiene derecho a recibir una renta convenida a cambio de ceder a favor de un arrendatario (inquilino) el uso de un bien (viviendo en él) por un tiempo determinado (art. 1666 del CC).
En un arrendamiento, pues, se obtiene pues un provecho económico de la misma forma aquella persona que cede el uso temporal de su auto, bicicleta o scooter por ejemplo a través de una cesión de uso a título oneroso.
El usurpador, es decir, aquel sujeto que de mala fe ocupa un bien inmueble, a sabiendas que pertenece a otro, para vivir (usar) en este y además explotarlo (disfrutarlo).
El usurpador, pues, podría alquilar un espacio del bien a cambio de una renta convenida o percibir los frutos del mismo.
El arrendatario (inquilino) que subarrienda (alquila) el bien que posee a un tercero (subarrendatario), a cambio de una renta convenida, con el asentimiento escrito del arrendador (propietario). Nos encontramos aquí frente a la figura del subarrendamiento (art. 1692 del CC)
Qué duda cabe que el en el subarrendamiento el arrendatario, al percibir una renta convenida a cambio de la cesión en uso de todo o una parte del bien arrendado, está ejerciendo de hecho uno de los atributos del derecho de propiedad, el goce o disfrute.
El usufructuario a quien se le conceden las facultades de uso y disfrute temporales de un bien ajeno no consumible (un bien inmueble) conservando el propietario la facultad de disposición (art. 999 del CC).
El usufructuario, pues, podría no solo vivir en el bien sino también explotarlo y percibir sus frutos.
2.3. Disponer
La disposición o ius abutendi es aquella que involucra la libertad de enajenación del bien (jurídica) o el deterioro o destrucción del mismo (material). Lo usual es la transferencia de la titularidad del bien a través de una compraventa, permuta o donación; sin embargo nada impide que el dueño altere la sustancia del bien deteriorándolo o destruyéndolo siempre y cuando ello no riña con el interés social o los límites de la ley.
Es el propietario quien reúne todos los atributos del derecho de propiedad, es decir, el uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación del bien.
La disposición como característica del derecho de propiedad, es decir el poder vender, permutar donar o destruir un bien, es exclusiva del propietario del mismo tenga (propietario-poseedor) o no (propietario no poseedor) la posesión en el momento de su enajenación.
2.4. Reivindicar
Entendemos por la reivindicación o ius vindicandi a aquella acción imprescriptible interpuesta, como se señala en doctrina, por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario quien usualmente posee el bien sin causa jurídica alguna o injustamente. Los requisitos de dicha acción, siguiendo a Vásquez Ríos, son a) que el demandante sea el dueño del bien; b) que el bien esté individualizado y c) que el demandado esté en posesión del bien.
En la acción reivindicatoria (art. 927 del CC) el propietario no está ejerciendo posesión (uso) alguna ya que el bien está siendo ocupado por un tercero.
La reivindicación como característica del derecho de propiedad, es exclusiva del propietario tenga (propietario-poseedor) o no (propietario no poseedor) la posesión del bien momento de interponer la demanda. Por ello se señala en doctrina que la reivindicación es la acción interpuesta por el propietario no poseedor (quien además puede disponer) contra el poseedor no propietario (quien podría ser un ilegítimo, precario o usurpador).
3. La posesión inmediata y mediata
De acuerdo con el artículo 905 del Código Civil:
Artículo 905.- Posesión inmediata y mediata
Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.
Cuando la norma señala que el poseedor mediato es quien confiere el título, quiere decir que este poseedor-propietario del bien ejerce el disfrute o goce, atributo que implica la obtención de un beneficio del bien a través de, verbigracia, la celebración de un contrato de arrendamiento.
Cuando la norma precisa que el poseedor inmediato es aquel poseedor temporal en virtud de un título, quiere decir que este poseedor ejerce uno de los atributos del bien, uno de los cuales podría ser el uso además, el hecho que este atributo sea ejercido de manera temporal y en virtud de un título implicaría que este poseedor reconoce a otro sujeto de derecho como propietario del mismo. Es más, el sujeto que confirió el título es el que tendría la propiedad del bien, en principio, y no de manera temporal sino perpetua, siendo esta última una de las características propias de los derechos de propiedad.
4. La posesión ilegítima de buena fe y la posesión ilegítima de mala fe
De acuerdo con el artículo 906 del Código Civil:
Artículo 906.- Posesión ilegítima de buena fe
La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Este poseedor ilegitimo de buena fe ejercería uno de los atributos de la propiedad, tales como el uso (arrendatario) o disfrute o goce (un arrendatario que a su vez subarriende con el consentimiento del propietario) sin embargo su posesión sería ilegítima, pero de buena fe en la medida en que, debido a un error de hecho o de derecho, creyera en la legitimidad de su título viciado.
Contrario sensu, un poseedor ilegítimo de mala fe sería aquel que conscientemente sepa del vicio que invalida su título y a pesar de ellos siga ejerciendo uno de los atributos de la propiedad como el uso o el disfrute.
Para nosotros, la buena fe es una sola, en consecuencia, tanto su aspecto subjetivo (creencia) como su aspecto objetivo (comportamiento) deberán concurrir copulativamente para que se pueda alegar, valga la redundancia, la buena fe y, de ese modo, el ordenamiento jurídico pueda tutelar el derecho del tercero (o de quien alegue haber tenido buena fe).
Esto es, el estado de ignorancia del tercero (o de la personas que aleguen haber tenido buena fe) solo será legítimo (buena fe subjetiva) en la medida en que el comportamiento que lo acompañe sea el correcto (buena fe objetiva) lo cual involucra, en primer lugar, que tercero (o la personas que aleguen haber tenido buena fe) actué con diligencia, es decir, que haya practicado todos los actos necesarios tendientes a buscar la información relevante acerca de la situación jurídica que lo afecta (por ejemplos ir a registros públicos y verificar que el inmueble que pretende adquirir no cuente con cargas y gravámenes) acto seguido, en ese momento, su estado de ignorancia podrá considerarse legítimo configurándose así finalmente la buena fe.
5. La posesión precaria
De acuerdo con el artículo 911 del Código Civil:
Artículo 911.- Posesión precaria
La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
El presente artículo prevé dos supuestos. El primero de aquel poseedor, o sea aquel sujeto de derecho que ejerce uno de los atributos inherentes a la propiedad (como el uso o el disfrute) sobre un bien sin contar con título alguno que le confiera alguna calidad posesoria como la de arrendatario, usufructuario, superficiario, etc. Podría asimilarse este primer supuesto al del poseedor ilegítimo de mala fe.
El segundo supuesto es de aquel poseedor cuyo título ha fenecido, es decir, podría tratarse del caso del arrendatario, usufructuario o superficiario a quien el propietario le confirió un título posesorio pero transcurrido un plazo determinado este vence. En caso este poseedor siga ejercitando uno o mas atributos inherentes a la propiedad podría calificárselo también como un poseedor ilegítimo de mala fe.
La figura del poseedor precario es una muy polémica, así para el profesor Jorge Avendaño es equiparable a una posesión ilegítima, para el Dr. Arias Schreiber es una posesión sin derecho o de mala fe y para nosotros es una posesión ilegítima de mala fe.
6. El servidor de la posesión
De acuerdo con el artículo 897 del Código Civil:
Artículo 897.- Servidor de la posesión
No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.
Es el típico caso del vigilante o guardián de edificio, quien se encarga de custodiar un bien inmueble bajo una relación de dependencia, es decir en cumplimiento de órdenes e instrucciones del o de los propietarios a cambio, normalmente, de una suma de dinero. En esa línea, el servidor de la posesión jamás podrá ser considerado poseedor por tanto, no ejercerá ninguno de los atributos del derecho de propiedad: uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación.
Consecuencia lógica de que el servidor de la posesión no sea considerado poseedor es que no podrá adquirir la propiedad del bien inmueble que custodia por prescripción adquisitiva de dominio ya sea de buena fe (5 años) o de mala fe (10 años). Es decir, el solo paso del tiempo no podrá configurar modo de adquisición de la propiedad alguno ya que ninguno de los requisitos se cumpliría, comenzando por el hecho de que el servidor no es poseedor.
7. La presunción de propiedad
De acuerdo con el artículo 912 del Código Civil:
Artículo 912.- Presunción de propiedad
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
El poseedor, es decir quien ejerza alguno de los atributos del derecho de propiedad (uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación), está premunido de una presunción iuris tantum de propiedad, es decir, de tener la titularidad del bien que posee ya sea mueble o inmueble. En esa línea de pensamiento, si el poseedor es reputado propietario a fortiori se presume que ostenta también, al lado de la facultad de disposición, los otros atributos del derecho de propiedad, o sea, se entiende que pueda usar el bien (viviendo en él) o disfrutarlo (mediante contrato de arrendamiento o explotación y percepción de sus frutos).
Naturalmente el poseedor inmediato (inquilino) no podrá oponer tal presunción al poseedor mediato (propietario) ya que el contrato de arrendamiento claramente están señalados los derechos y obligaciones de cada uno, entre ellos el derecho del inquilino de usar un bien inmueble por cierto tiempo y el del propietario de recibir una renta. En esta situación el arrendador confiere el uso al arrendatario pero mantiene para sí las facultades de disfrute o goce y disposición.
No se puede oponer tampoco la presunción a quien tiene su derecho de propiedad inscrito en registros públicos ya que en ese caso el bien inmueble gozará de publicidad erga omnes y además en materia registral en virtud del principio de publicidad se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (art. 2012 del CC).
8. La defensa posesoria
La defensa posesoria del bien la puede ejercer cualquier poseedor, sea este legítimo, ilegítimo o precario, bastando con que ejerza uno o más atributos del derecho de propiedad (como el uso y el disfrute). Resultando pertinente advertir que, de acuerdo con nuestro Código Civil, el poseedor se presume propietario salvo prueba en contrario. Es decir, la calidad de poseedor es tan fuerte que se asume jurídica y extrajurídicamente que quien posee es el verdadero propietario, aunque en la realidad pueda no serlo.
A continuación abordaremos los dos tipos de defensa posesoria, la judicial y la extrajudicial.
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8.1. La defensa posesoria judicial
Artículo 921.- Defensa posesoria judicial
Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.
El artículo 921 del CC dice que todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Conforme a una tesis, las acciones posesorias son el género y los interdictos son la especie, esto es un tipo especial de acciones posesorias en las que no se discute el derecho a la posesión. Otra concepción señala que si bien ambas acciones protegen la posesión, en las acciones posesorias se discute siempre el derecho mientras que en los interdictos no. En las primeras se ampara a quien tiene derecho a poseer, es decir, al poseedor legítimo, y en las segundas se ampara al poseedor, así no tenga derecho a poseer. (Avendaño Valdez y Avendaño Arana, 2017, p. 42)
Hay diversos casos de poseedores legítimos -con derecho a poseer- pero que sin embargo no son propietarios. Por ejemplo, un usufructuario con título y con derecho, a quien se ha desalojado o por la razón que fuere o no se lo permite entrar a poseer el bien materia del usufructo. Este usufructuario, si ha sido despojado, puede sin duda acudir a un interdicto, pero también puede promover una acción posesoria en la cual discuta su derecho a poseer. Otro ejemplo es el del arrendatario, también con título y derecho, a quien se priva o cuestiona su posesión. Puede recurrir a la acción posesoria, que es el juicio de derecho. (Ídem)
Para el presente trabajo lo que nos interesan son los interdictos (derecho de posesión) y no las acciones posesorias (derecho a la posesión, juicio de derecho), dicho en otras palabras, conocer cómo es que funciona la defensa de la posesión como hecho y no como derecho, de tal suerte que cualquier clase de poseedor, ya sea legítimo, ilegítimo o precario sepa que existe una vía para proteger el ejercicio de hecho (uso y quizás hasta disfrute) que haga sobre un bien incluso en el caso que ese bien sea propiedad de otra persona
8.1.1. Trámite de las acciones posesorias y de los interdictos
Las acciones posesorias e interdictos se tramitan por la vía del proceso establecido en los artículos 597 del Código Procesal Civil. Este consagra dos clases de interdictos como son: el interdicto de retener y el interdicto de recobrar. Nada dice sobre el interdicto de adquirir; y en cuanto a los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa, estos se hallan subsumidos dentro del interdicto de retener, siéndoles aplicables las normas sobre la cautela posesoria (ver artículos 606 y 684 del Código Procesal Civil) (Arias Schreiber Pezet 2011, p. 138)
Como podemos apreciar, el trámite que siguen ambas figuras es el mismo sin embargo, los interdictos admiten varias clases, doctrinalmente hablando, de las cuales solo dos se encuentran plasmadas legislativamente.
8.2. La defensa posesoria extrajudicial
Artículo 920.- Defensa posesoria extrajudicial
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.
Doctrina peruana advierte que todo acto de violencia practicado por mano propia está prohibido pues para ello existen autoridades, que actuando a través de la norma jurídica son las encargadas de resolver los conflictos y restituir las cosas a su estado anterior. (Arias Schreiber Pezet 2011, p. 135)
Sin embargo, el 920 del CC autoriza al poseedor a emplear la fuerza en defensa de su posesión, así pues, por regla general, solo cabe decir, en principio, que podrá defender violentamente su posesión en la misma medida en la que pueda hacer uso del derecho de legítima defensa. En tal sentido, la posesión encuentra o puede encontrar, como afirma Messineo, su primera tutela en la legítima defensa contra el peligro actual de defensa injusta. Por tanto, quien es despojado de la posesión (ya sea titular o no titular), puede mientras lo haga inmediatamente (no en intervalo), esto es, mientras dure la ofensa, quitar legítimamente, él mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ello incurra en el delito de “tomarse la justicia por su mano”. (Vásquez Ríos, 2005, p. 228)
En las primeras clases de derecho procesal se les enseña a los alumnos que la “autotutela” está proscrita, es decir, la justicia por mano propia está vedada ya que la coacción solo puede ser ejercida por el Estado y no por los particulares. Sin embargo, bien sabemos que toda regla admite una excepción, así, tanto en el derecho penal como en el derecho civil tenemos a la legítima defensa que autoriza a los particulares a defender su vida (derecho penal, responsabilidad civil) y posesión (derechos reales) recurriendo a la violencia física. En el primer caso cuando la integridad de una persona se vea amenazada ante un peligro inminente y en el segundo cuando existan actos perturbatorios o de despojo.
8.2.1. Requisitos de la defensa posesoria extrajudicial
Señala una doctrina brasileña, que fuera de la acción judicial, o antes, el poseedor tiene el poder de repeler el ataque contra la posesión, manteniéndola o reintegrándola por la fuerza. Para legitimar la reacción, el esfuerzo debe cumplir con ciertos requisitos, sin los cuales la autodefensa, a su vez, se convierte en un comportamiento antijurídico:
a) Su inmediatez, es decir, la repulsión a la violencia sin demora, sin permitir que el tiempo fluya después de su inicio, y antes de que el invasor o el perturbador consoliden la posición -non ex intervallo, sed ex continenti-.
b) La proporcionalidad entre la agresión y la reacción, que deberá estar dentro del límite de lo que es indispensable para repelerla – moderamen inculpatae tutelae – sin convertirse en una base para la violencia inversa, similar a lo que sucede con la legítima defensa. Para Kohler, esta anula al derecho mismo. Teniendo el titular el goce de un derecho, naturalmente, le debe ser reconocida la facultad de defenderlo contra la agresión de terceros, en la medida en que la paz pública lo permita. (Da Silva Pereira, 2014, pp. 73)
Para su configuración se requiere:
- Un acto de violencia contra el poseedor del bien mueble o inmueble.
- Que el poseedor responda ante este acto de violencia de forma inmediata.
- Que la autoridad no pueda intervenir oportunamente.
- Que el poseedor responda ante el acto de violencia de manera proporcional.
9. Conclusiones
Todos somos o hemos sido poseedores de algún bien en algún momento de nuestras vidas. Ejemplos los encontramos a borbotones en la vida cotidiana.
La posesión al ser abordada en el curso de derechos reales presenta dos teorías que explicarían cuándo hay posesión y cuándo no. Nos referimos a la teoría del corpus de Ihering y del corpus más el animus domini de Savigny.
La posesión es un atributo del derecho de propiedad presente en otros derechos reales tales como la propiedad, garantía mobiliaria, anticresis, usufructo, prescripción adquisitiva, etc. Es por ello que sostenemos que la posesión es una expresión del derecho de propiedad y de los derechos reales.
La posesión (art. 896) es una expresión del derecho de propiedad, por ello su definición nos reenvía a la noción de propiedad (art. 923).
La posesión adopta como modalidades a la posesión inmediata y posesión mediata (art. 905), la posesión ilegítima de buena fe y la posesión ilegítima de mala fe (art. 906) y finalmente a la posesión precaria (art. 911).
El servidor de la posesión es el típico vigilante o guardián de edificio, quien se encarga de custodiar un bien inmueble bajo una relación de dependencia, es decir en cumplimiento de órdenes e instrucciones del o de los propietarios a cambio, normalmente, de una suma de dinero. En esa línea, el servidor de la posesión jamás podrá ser considerado poseedor por tanto, no ejercerá ninguno de los atributos del derecho de propiedad: uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación.
El poseedor, es decir quien ejerza alguno de los atributos del derecho de propiedad (uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación), está premunido de una presunción iuris tantum de propiedad, es decir, de tener la titularidad del bien que posee ya sea mueble o inmueble. En esa línea de pensamiento, si el poseedor es reputado propietario a fortiori se presume que ostenta también, al lado de la facultad de disposición, los otros atributos del derecho de propiedad, o sea, se entiende que pueda usar el bien (viviendo en él) o disfrutarlo (mediante contrato de arrendamiento o explotación y percepción de sus frutos).
La defensa posesoria del bien la puede ejercer cualquier poseedor, sea este legítimo, ilegítimo o precario, bastando con que ejerza uno o más atributos del derecho de propiedad (como el uso y el disfrute). Resultando pertinente advertir que, de acuerdo con nuestro Código Civil, el poseedor se presume propietario salvo prueba en contrario. Es decir, la calidad de poseedor es tan fuerte que se asume jurídica y extrajurídicamente que quien posee es el verdadero propietario, aunque en la realidad pueda no serlo.
Las clases de defensa posesoria son la defensa posesoria judicial (art. 921 del CC) y la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 del CC).
Defensa posesoria judicial: Para el presente trabajo lo que nos interesan son los interdictos (derecho de posesión) y no las acciones posesorias (derecho a la posesión, juicio de derecho), dicho en otras palabras, conocer cómo es que funciona la defensa de la posesión como hecho y no como derecho, de tal suerte que cualquier clase de poseedor, ya sea legítimo, ilegítimo o precario sepa que existe una vía para proteger el ejercicio de hecho (uso y quizás hasta disfrute) que haga sobre un bien incluso en el caso que ese bien sea propiedad de otra persona.
Siguiendo a Max Arias Schreiber, las acciones posesorias e interdictos se tramitan por la vía del proceso establecido en los artículos 597 del Código Procesal Civil. Este consagra dos clases de interdictos como son: el interdicto de retener y el interdicto de recobrar
Defensa posesoria extrajudicial: En las primeras clases de derecho procesal se les enseña a los alumnos que la “autotutela” está proscrita, es decir, la justicia por mano propia está vedada ya que la coacción solo puede ser ejercida por el Estado y no por los particulares. Sin embargo, bien sabemos que toda regla admite una excepción, así, tanto en el derecho penal como en el derecho civil tenemos a la legítima defensa que autoriza a los particulares a defender su vida (derecho penal, responsabilidad civil) y posesión (derechos reales) recurriendo a la violencia física. En el primer caso cuando la integridad de una persona se vea amenazada ante un peligro inminente y en el segundo cuando existan actos perturbatorios o de despojo.
Para la configuración de la legítima defensa se requiere:
- Un acto de violencia contra el poseedor del bien mueble o inmueble.
- Que el poseedor responda ante este acto de violencia de forma inmediata.
- Que la autoridad no pueda intervenir oportunamente.
- Que el poseedor responda ante el acto de violencia de manera proporcional.
10. Bibliografía
«La propiedad y sus atributos desde el derecho civil». Disponible aquí.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III. Derechos reales. Lima: Gaceta Jurídica.
AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge y AVENDAÑO ARANA, Francisco (2017). Derechos Reales. Colección “Lo esencial del derecho”, n. 1. Lima: PUCP.
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). «Las clases de posesión en el Código Civil. Bien explicado». Disponible aquí
DA SILVA PEREIRA, Cario Mário (2014). Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. Volúmen IV. Rio de Janeiro: Forense.
