Fundamento destacado: 5.1. […] El acuerdo colusorio puede producirse en cualquiera de las etapas del procedimiento de la contratación pública y de acuerdo con el texto normativo citado, el autor, solo puede ser el funcionario o servidor público que interviene por razón de su cargo en el procedimiento, sea que se cause o no un efectivo perjuicio patrimonial al ente estatal.
No obstante, por su descripción típica se trata de un delito de intervención necesaria, para su configuración se necesita la realización de dos conductas de sujetos distintos orientados a una finalidad común, el acuerdos entre el funcionario o servidor público y el particular interesado.
Respecto a la participación del particular en los delitos especiales propios de infracción del deber, como el que se imputa a los recurrentes, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha optado por el principio de la unidad del título de imputación; esto es, la misma tipificación debe alcanzar tanto al autor como al participe, asignándole a este la condición de cómplice o instigador, según su aporte a la comisión del delito, en razón a que la participación del particular interesado es dependiente del hecho principal, según el precedente vinculante contenido en la ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad N.° 3-2016/CJ-116, que analiza la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito.
Sumilla. Por el principio de la unidad del título de imputación, la tipificación del autor alcanza al partícipe. Respecto a la participación del particular en los delitos especiales, propios de infracción del deber, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha optado por el principio de la unidad del título de imputación; esto es la misma tipificación debe alcanzar tanto al autor como al partícipe, asignándole a la comisión de cómplice o instigador, según su aporte a la comisión del delito.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 603-2016, AREQUIPA
Lima, quince de marzo de dos mil diecisiete.-
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa de Ireneo Freddy Pinto Cuadros y Gustavo Castillo Solórzano, contra la sentencia del seis de enero de dos mil dieciséis (fojas cuatro mil seiscientos cuarenta y cinco), que condenó a ambos como cómplice primarios del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión desleal en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en Arequipa, a tres años y seis meses de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años y ocho meses, bajo las reglas de conducta impuestas y pena accesoria de incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el plazo que dure la suspensión de la pena, y fijaron el pago de veintidós mil soles para el primero, a favor del Estado-Municipalidad de Cerro Colorado, en forma solidaria con el sentenciado Ramiro Eduardo Benavente Butrón; y nueve mil soles para el segundo, a favor del Estado- Municipalidad de Cerro Colorado, en forma solidaria con el ya sentenciado Raúl Herald Mendoza, por concepto de reparación civil. De conformidad con lo dispuesto por el señor fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la señora jueza suprema Sánchez Espinoza.
CONSIDERANDO
PRIMERO. DE LOS AGRAVIOS
La defensa de Ireneo Freddy Pinto Cuadros en su recurso formalizado de (cuatro mil seiscientos ochenta y ocho) sostiene que la sentencia impugnada vulnera su derecho a la presunción de inocencia, porque no se ha acreditado en modo alguno que se haya concertado con los funcionarios de la Municipalidad. Respecto a la atribuida sobrevaloración de las obras, señaló:
1.1. Las llamadas “valorizaciones” realmente constituyen una liquidación de pagos a cuenta.
1.2. La inspección técnica realizada por la Contraloría solo se basa en el metraje realizado por el ingeniero César Amanqui de la Municipalidad de Cerro Colorado, el cuatro de agosto de dos mil, quien no considero las obras del anfiteatro, el movimiento de tierras ni el material en cancha, mencionados en las actas de constatación notarial y policial, realizadas en once de setiembre de dos mil.
1.3. No se ha tenido en cuenta el incumplimiento del inspector de obra de la Municipalidad, por no practicar oportunamente los informes técnicos, lo que ocasionó un retraso en los pagos de hasta seis meses; generando intereses y mora, que fueron considerados en la liquidación. La recisión del contrato se produjo por causal atribuible a la Municipalidad.
SEGUNDO. La defensa de Gustavo Castillo Solórzano, en su recurso formalizado (foja cuatro mil setecientos tres), señaló que:
2.1. No se tomó en cuenta que la factura N.° 1152 del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete fue por el pago adelantado del contrato pactado, no por valorización de obra, puesto que la única valorización que presentó fue en el mes de diciembre de mil novecientos noventa y siete.
2.2. Ha sido condenado como cómplice de un delito que solo puede ser cometido por funcionarios públicos. La complicidad no existe en los delitos contra la administración pública; además, no se ha acreditado su aporte necesario, tampoco que haya concertado con los funcionarios de la Municipalidad o hubiera actuado bajo el conocimiento que los metrajes de avance en la obra no reflejaban lo ejecutado.
TERCERO. OPINION DEL SEÑOR FISCAL SUPREMO
Conforme con su dictamen (fojas cuarenta y tres del cuadernillo formado en esta instancia) la opinión del representante del Ministerio Público fue que se confirme la sentencia recurrida.
CUARTO. DE LA IMPUTACION
Según la acusación fiscal (foja ochocientos setenta y nueve) subsanada (foja ochocientos noventa y dos) y aclarada (foja tres mil setecientos setenta y nueve) os encausados Ireneo Freddy Pinto Cuadros y Gustavo Castillo Solórzano se coludieron respectivamente con los sentenciados Ramiro Eduardo Benavente Butrón y Raúl Herald Mendoza Mendoza, ambos funcionarios de la Municipalidad de Cerro Colorado, para ser favorecidos con pagos en exceso que no correspondían al avance de las obras realizado plaza principal del pueblo joven Río Seco y Complejo Deportivo Víctor Andrés Belaunde, respectivamente.
En ese sentido, a Ireneo Freddy Pinto Cuadros, gerente general de la Empresa Constructora Pinto S.R.Ltda., por Resolución de Alcaldía del dos de junio de mil novecientos noventa y siete, se le adjudicó la buena pro para la ejecución de la obra Construcción de la plaza principal de Río Seco por s/ 550 528, 90. El plazo para su culminación fue de doscientos cuarenta días. Durante la ejecución del contrato, el ahora sentenciado Pinto Cuadros presentó valorización que no correspondían al avance real de la obra; no obstante fueron aprobadas por Ramiro Eduardo Benavente Butrón, jefe de la Oficina de Servicios Técnicos de la Municipalidad (condenado como autor), quien dispuso desembolsos por un total de s/ 113 681,36 entre el diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete y el once de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, cuando, según el Informe de la Contraloría General de la República, la obra solo había sido ejecutada por un valor equivalente a s/ 76 266, 40. En total, se pagó un exceso de s/ 37 414, 93.
En el caso del sentenciado Gustavo Castillo Solórzano, en su condición del representante legal de la Constructora Nazca S.R.Ltda., el dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete, se le adjudicó la buena pro para la construcción del Complejo Deportivo Víctor Andrés Belaunde, por el monto de s/ 342 168,77. Se acordó el plazo de entrega en ciento ochenta y nueve días, computados a partir del desembolso del adelanto correspondiente, el que se fijó en s/ 34 216,87, equivalente al diez por ciento del presupuesto aprobado, suma que debió pagarse con el respaldo del otorgamiento de una carta fianza por el mismo importe, que el contratista no cumplió con entregar.
En la ejecución de dicho contrato, Gustavo Castillo Solórzano presentó valorizaciones que no correspondían al avance real de obras; sin embargo, fueron aprobadas por Raúl Herald Mendoza Mendoza, en ese entonces jefe de la División de Servicios Técnicos de la Municipalidad (condenado como autor); se realizaron dos desembolsos a su favor por un total de s/ 54 276, 97, cuando según el Informe de la Contraloría, el costo real del avance de la obra era de s/ 14 266,11.
QUINTO. FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
5.1. Marco jurídico
El delito de colusión ilegal, previsto en el 384 del Código Penal, en su texto modificado por Ley N.° 26713, se configura cuando el funcionario o servidor público, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en los que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
El acuerdo colusorio puede producirse en cualquiera de las etapas del procedimiento de la contratación pública y de acuerdo con el texto normativo citado, el autor, solo puede ser el funcionario o servidor público que interviene por razón de su cargo en el procedimiento, sea que se cause o no un efectivo perjuicio patrimonial al ente estatal.
No obstante, por su descripción típica se trata de un delito de intervención necesaria, para su configuración se necesita la realización de dos conductas de sujetos distintos orientados a una finalidad común, el acuerdos entre el funcionario o servidor público y el particular interesado.
Respecto a la participación del particular en los delitos especiales propios de infracción del deber, como el que se imputa a los recurrentes, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha optado por el principio de la unidad del título de imputación; esto es, la misma tipificación debe alcanzar tanto al autor como al participe, asignándole a este la condición de cómplice o instigador, según su aporte a la comisión del delito, en razón a que la participación del particular interesado es dependiente del hecho principal, según el precedente vinculante contenido en la ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad N.° 3- 2016/PJ-116, que analiza la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito.
Finalmente, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha señalado que el derecho a la presunción de inocencia es una presunción iuris tántum; esto es, “a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva” (STC0618-2005-PHC/TC, fundamentos 2).
5.2. Análisis de los agravios
La forma subrepticia como generalmente se producen estos acuerdos colusorios, ocasiona casi siempre la ausencia de prueba directa; sin embargo, su existencia puede acreditarse a través de prueba indiciaria. En la sentencia cuestionada, la prueba indiciaria está construida a partir de indicios probados sobre valorizaciones no ajustadas a la realidad de los avances de obra presentadas por ambos contratistas a la Municipalidad, las que fueron aprobadas y pagadas sin ninguna observación de los funcionarios responsables (División de Servicios Técnicos), quienes ya fueron condenados en este proceso, que solo pueden explicarse en un acuerdo colusorio para favorecer a estas empresas en desmedro de los intereses del Estado.
Conforme con las actas de audiencia, en la quinta sesión las partes procesales arribaron a acuerdos probatorios, en el N.° 5 la Municipalidad de Cerro Colorado desembolsó en favor de la empresa Constructora Pinto S.R.Ltda., representada por Irineo Freddy Pinto Cuadros, un total de s/ 113 681,36 entre el diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete y el once de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, en las fechas precisadas en la acusación; asimismo, en el N.° 9, acordaron que la Municipalidad de Cerro Colorado desembolsó en favor de la empresa Nazca S.R. Ltda., representada por el acusado Gustavo Castillo Solórzano, por la obra Complejo Deportivo Víctor Andrés Belaunde, la cantidad de s/ 54 276,87, conforme con el detalle contenido en la acusación.
En ambos casos se produjo un pago por adelantado de obra y los demás pagos corresponden exactamente a las valorizaciones por avance de obra que presentaron cada uno de los acusados, que fueron aprobadas en sus propios términos por la División de Servicios Técnicos de la Municipalidad, a cargo de Ramiro Eduardo Benavente Butrón y Raúl Herald Mendoza Mendoza, respectivamente, quienes fueron condenados por estos hechos.
5.2.1. En el caso de la construcción de la Plaza Principal del pueblo joven Río Seco a cargo de Constructora Pinto S.R.Ltda.:
a. Pago a cuenta por adelanto de la suma ascendente a s/ 20 000,00, el diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, como puede verse en el Memorando de la Oficina de Administración, comprobante de pago y factura obrantes a fojas 641, 640 y 642, respectivamente.
b. El acusado presentó la Valorización N.° 1, del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y siete (fojas 633-639), por s/ 22 447,71, incluidos impuestos, es aprobado con el Informe Técnico N.° 743-97-DST.MCCC del tres de octubre de mil novecientos noventa y siete (foja 632), por Raúl Mendoza Mendoza y luego ratificada por el sentenciado Ramiro Benavente Borda, en el Informe Técnico N.° 232-98-DST.MDCC del seis de abril de mil novecientos noventa y ocho (foja 631), donde dispuso la procedencia del pago y señaló que no debía descontarse el adelanto efectuado.
c. La Valoración N.° 2 (foja 600) por s/ 48 199,20, es aprobada con el Informe Técnico N.° 317-98-DST.MDCC, de Ramiro Benavente Butrón, el seis de mayo de mil novecientos noventa y ocho por s/ 450698,40. La diferencia no está en discrepancia en la valoración del avance declarado, o en el porcentaje de avance de obra, sino se debe a la inclusión de un cargo de 5% por el Fondo de Garantía, por el que se descuenta s/ 2 119, 33 (foja 601). d. La Valorización N.° 3 presentada por Freddy Pinto Cuadros el dos de junio de mil novecientos noventa y ocho (fojas 608/613) por s/ 25 535,26, incluido impuestos, declara una valorización acumulada de 17,03%, y que fue aprobada en su integridad por Benavente Butrón, con el Informe Técnico n.° 491-98-DST-MDCC el doce de junio de mil novecientos noventa y ocho (foja 606). No obstante, la obra se paralizó en setiembre de mil novecientos noventa y ocho.
5.2.2. En el caso del Complejo Deportivo Víctor Andrés Belaunde a cargo de la Constructora Nazca S.R.Ltda., se tiene:
a. Pago a cuenta por adelanto a una semana de haber iniciado la construcción, ascendente a s/ 34 216,87, aprobado con el Informe Técnico N.° 770-97, del diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete (foja 562), que elaboró Raúl Mendoza Mendoza. Se aprecia en la parte inferior del referido informe, que el mismo alcalde dispuso reconducir el concepto del pago a “primera valorización”, y es con ese concepto que el veinticuatro de octubre del mismo año, la Oficina de Administración de la Municipalidad (foja 560) dispone abonar al contratista la suma de s/ 34 216, 87 (ver comprobante de pago municipal de foja 559), pero tal como lo sostiene Castillo Solórzano en sus agravios, se trató del pago de una adelanto de obra. Es decir, el dinero egresó de la Municipalidad como si se tratara del pago por una primera valorización de obra y así fue recibido por el acusado, como se aprecia en el comprobante glosado, cuando este sabía que aún no había presentado ningún informe de valorización y tampoco había presentado la carta fianza que garantice un pago por adelantado de obra, lo que denota la irregularidad del referido pago.
b. Con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y siete, el contratista presentó su primera valorización por avance de obra (fojas 573- 582), lo hace por la suma de s/ 41 692,69 incluyendo impuestos, y dio lugar al Informe Técnico N.° 932-DST-MDCC emitido por Raúl Mendoza Mendoza (foja 572) que reproduce la valoración bruta efectuada por el contratista, s/ 35 344,81 (sin impuestos), y da cuenta de un avance del 13% de la obra; explicándose la reducción del monto solicitado por el descuento que se hace para el fondo de garantía y por amortización del adelanto, siendo aprobado s/ 35,167,97, incluyendo impuesto, aunque solo se llegó a pagar s/ 20 060,00, como puede verse en el comprobante municipal del dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho y la factura de la empresa (fojas 570 y 571). Lo que sumado al abono por adelanto hizo un total de s/ 54 276,87. Paralizándose la obra en marzo del mismo año.
5.2.3. La pericia institucional de la Contraloría General de la República, a cargo del ingeniero civil Carlos Lirio Palomino Balbín, ratificada en el juicio oral, concluyó que el avance de obras en la construcción de la plaza principal del pueblo joven Río Seco estuvo valorizado en s/ 76 266,40; esto es, en un monto mucho menor al declarado por la empresa contratista, aun descontando los s/ 20 000,00 por adelanto de obra, en el que el acusado no tuvo intervención. La objetividad de la valorización técnica efectuada por este funcionario de la Contraloría fue puesta en manifiesto con el cuadro que al respecto se incluye en la sentencia recurrida.
La defensa de Freddy Pinto Cuadros cuestiona que la inspección técnica de la Contraloría solo se haya basado en el metraje realizado por el ingeniero César Amanqui Iño, jefe de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Cerro Colorado del cuatro de agosto de dos mil, en lugar de realizar una inspección directa; esta postura no tiene en cuenta que la verificación efectuada por este funcionario se realizó casi tres años después que las obras fueron paralizadas, incluso en el dos mil uno ya se había reiniciado la construcción; por tanto, era inconducente para estos fines una inspección directa. Su propio perito de parte, el ingeniero Carlos Alberto Vera Gómez señaló en el último juicio oral que en esas condiciones no era necesario constituirse a la obra, que el mismo realizó su valorización sobre la base de la denuncia, los informes, contrato y otros.
El perito de la Contraloría precisó también que para el metraje del avance de obras tuvo en cuenta la medición del notario (contenida en la certificación notarial de foja 1842), realizada el once de setiembre del año dos mil, con la presencia de funcionarios de la municipalidad y el propio acusado, quien no formuló ninguna observación sobre la información consignada, limitándose a señalar que tenía observación sobre la información consignada, limitándose a señalar que tenía guardados herramientas y equipos en un depósito, lo que no tiene incidencia alguna en la valorización de los avances.
Sobre los valores dijo que se basó en el presupuesto contratado que contenía la estructura de costos de ese entonces. La pericia de parte (foja 2521), ratificada en el juicio oral, en modo alguno desvirtúa las conclusiones del informe de la Contraloría, porque su principal insumo está constituido por las valorizaciones hechas por el propio acusado, que son precisamente las que son objeto de cuestionamiento, conceptualizando los desembolsos hechos por la Municipalidad como pagos a cuenta, sujetos a la liquidación final, y no como pagos por valorizaciones, como está estipulado en el contrato (fojas 643-645).
[Continúa…]
