Sumilla: Modificación de la calificación jurídica.- Se verifica que el recurrente fue condenado por otro tipo penal (promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas), por lo que es necesario que se modifique tal calificación jurídica pues se ha incurrido en un error de tipificación. Esta modificación en la calificación jurídica es posible en aplicación del principio de determinación alternativa, al verificarse que concurren los siguientes presupuestos: a) homogeneidad del bien jurídico; b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas; c) preservación del derecho de defensa; y, d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 1255-2018, Lima
Lima, quince de octubre de dos mil dieciocho
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado RICARDO JOAO SUÁREZ CHICOMA, contra la sentencia del siete de junio de dos mil dieciocho (foja cuatrocientos sesenta y uno), emitida por la Primera Sala Penal Superior para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que lo condenó, por mayoría, como autor del delito contra la salud pública en la modalidad de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado, a siete años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa y cuatro años de inhabilitación; y fijó en tres mil soles el monto de la reparación civil que ha de abonar en favor del Estado. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el juez supremo FIGUEROA NAVARRO.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
PRIMERO. De acuerdo con la acusación fiscal (foja doscientos sesenta y seis), se registran los siguientes hechos: personal del Escuadrón Verde de la Policía Nacional del Perú, en mérito a la orden de operaciones Cordillera Blanca, orientada a combatir, erradicar y neutralizar la microcomercialización de drogas en los puntos críticos de venta de drogas en Lima, el dieciocho de abril de dos mil diecisiete, a las 21:30 horas, cuando realizaban patrullaje, observaron que en el frontis del predio ubicado en el jirón Teniente Arancibia número 265, en el Cercado de Lima, dos sujetos vendían drogas tóxicas al menudeo a los transeúntes (consumidores). Fueron intervenidos Max Brayan Samamé y Ricardo Joao Suárez Chicoma. Al efectuarse el registro personal se les encontró en posesión de:
1.1. Max Brayan Samamé: A. Un paquete envuelto con una bolsa de polietileno de color blanco que contenía en su interior hojas, tallos y semillas secas, con un peso neto de 0,082 kg de cannabis sativa (marihuana). B. Veintiséis envoltorios de papel platina con hojas, tallos y semillas secas, con un peso neto de 0,019 kg de cannabis sativa (marihuana). C. La suma de catorce soles en monedas de baja denominación (catorce monedas de un sol), conforme se desprende del acta de registro personal y el resultado preliminar de análisis químico de drogas respectivo.
1.2. Ricardo Joao Suárez Chicoma: A. Una bolsa de polietileno trasparente con trescientos diez envoltorios de papel periódico tipo kete, con un peso neto de 0,016 kg de pasta básica de cocaína. B. Catorce soles en monedas de baja denominación (diez monedas de un sol y ocho monedas de cincuenta céntimos).
Lo cual se verifica en el acta de registro personal y el resultado preliminar de análisis químico de drogas respectivo.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
SEGUNDO. El procesado RICARDO JOAO SUÁREZ CHICOMA, en su recurso de nulidad (foja cuatrocientos noventa y uno), sostiene como agravios lo siguiente:
2.1. No se ha efectuado una debida apreciación del tipo penal, pues se calificaron los hechos en un artículo que no corresponde.
2.2. Al recurrente solo se le incautaron trescientos diez ketes con, al parecer, pasta básica de cocaína, con un peso neto de 0,016 kg, por lo que estos hechos debían encuadrarse en el inciso uno, del artículo doscientos noventa y ocho, del Código Penal.
2.3. Pese a que existen medios probatorios que demuestran que la situación jurídica del recurrente es distinta a la del sentenciado Max Maguiño Samamé, la Sala Superior lo condenó sobre la base de un tipo penal equivocado.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
TERCERO. En el caso que nos ocupa, el recurrente cuestiona el tipo penal por el cual fue condenado. Argumenta que se le encontró pasta básica de cocaína con un peso neto de 0,016 kg, por lo que estos hechos debían de encuadrarse en el inciso uno, del artículo doscientos noventa y ocho, del Código Penal, y no en el primer párrafo, del artículo doscientos noventa y seis, del citado Código punitivo por el cual fue condenado.
CUARTO. Al respecto, de acuerdo con el acta de registro personal, comiso de droga e incautación de dinero (foja treinta y nueve), al encausado se le llegó encontrar en el interior del bolsillo delantero de su pantalón una bolsa plástica con 310 envoltorios de papel periódico tipo kete, los que contenían una sustancia parduzca pulvurienta, al parecer pasta básica de cocaína. Tal incautación fue analizada y se emitió el resultado preliminar de análisis químico de drogas 4390/17 (foja cuarenta y uno), donde se señaló que tenía un peso neto de 0,016 kg. Se precisó, como conclusión, que la muestra analizada corresponde a pasta básica de cocaína con almidón.
QUINTO. Este resultado preliminar de Análisis Químico de Drogas se condice, además, con el Dictamen Pericial Forense de Droga N.° 4390/17 (foja cuatrocientos treinta y ocho), el cual también señaló que el peso neto de la droga sometida a examen es de 0,016 kg. Así, conforme con los hechos imputados, se señala que el encausado, conjuntamente con Max Brayan Maguiño Samamé (sentenciado en el presente proceso), vendían drogas tóxicas al menudeo a los transeúntes (consumidores), motivo por el cual fueron intervenidos. Al practicársele el registro respectivo, se le encontró la droga antes señalada, además de dinero en la cantidad de catorce soles en monedas, lo que ha permitido inferir que se dedicaba al comercio del estupefaciente hallado.
SEXTO. Los hechos antes narrados no son objeto de cuestionamiento. Como ya se mencionó, el recurrente cuestiona el tipo penal por el cual fue condenado. En este contexto, el artículo doscientos noventa y ocho del Código Penal, que tipifica la microcomercialización o microproducción de droga, fija límites para la su materialización relacionados con el peso. De ahí que si la cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los 50 gramos de pasta básica de cocaína, se estará ante este delito; si se sobrepasa este límite, se estará ante otro tipo penal.
SÉTIMO. En el caso concreto, la cantidad de droga incautada al encausado Ricardo Joao Suárez Chicoma es de 0,016 kg (16 gramos), ello conforme con el Resultado Preliminar de Análisis Químico de Drogas y el Dictamen Pericial Forense de Droga N.° 4390/17 antes acotado. En cuanto a la forma en que fue incautada, se evidencia que le fue encontrada al recurrente en una cantidad de trescientos diez envoltorios, aunado al hecho de que se le encontraron catorce soles en monedas. Estas circunstancias permiten inferir que la droga servía para la comercialización a menor escala; por tanto, resulta evidente que estamos ante el delito de microcomercialización de droga tipificado en el numeral uno, del artículo doscientos noventa y ocho del Código Penal.
OCTAVO. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el recurrente fue condenado por otro tipo penal (promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas), es necesario que se modifique tal calificación jurídica al verificarse que se incurrió en un error de tipificación. La posibilidad de modificación del tipo penal es aceptada en nuestro ordenamiento legal. En este contexto, el Acuerdo Plenario 01-2007/CJ-116, en su fundamento jurídico decimosegundo, precisa:
Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aun cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa, de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opción asumida no se produce un supuesto de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.
Aunado a ello, la posibilidad de una modificación en la calificación jurídica se ha de dar, además, en aplicación del principio de determinación alternativa, al verificarse que concurren los siguientes presupuestos: a) homogeneidad del bien jurídico; b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas; c) preservación del derecho de defensa; y, d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo. Por tanto, de dicho principio y el principio de economía procesal, a efectos de resolver la situación jurídica del justiciable RICARDO JOAO SUÁREZ CHICOMA, se ha de condenar al antes mencionado como autor del delito microcomercialización de droga tipificado en el numeral uno, del artículo doscientos noventa y ocho, del Código Penal.
RESPECTO A LA PENA A IMPONER
NOVENO. La modificación en la calificación jurídica por una menos gravosa implica que la pena impuesta al encausado (siete años de pena privativa de libertad) sea modificada, y esto es así en atención a que ambos delitos tienen sanciones distintas. Si bien la pena impuesta en sentencia no ha sido cuestionada, este Supremo Tribunal, al amparo del numeral segundo, del artículo trescientos, del Código de Procedimientos Penales1, y al principio de favorabilidad, puede emitir pronunciamiento sobre la pena en tanto le sea favorable para el sentenciado, como ocurre en el presente caso.
DÉCIMO. El delito antes acotado sanciona al agente con una pena no menor de tres ni mayor de siete años y con ciento ochenta a trescientos sesenta días multa. En el caso concreto, el recurrente cuenta con antecedentes penales
por el mismo delito materia de modificación (microcomercialización), por lo cual fue condenado con fecha treinta y uno de octubre de dos mil doce, a cuatro años de pena privativa de libertad condicional, tal como se advierte en el certificado judicial de antecedentes penales (foja trescientos veinticuatro). Esta situación permite inferir que el encausado no ha internalizado su conducta y no ha mostrado signos de rehabilitación, en tanto ha vuelto a cometer el mismo delito una vez que culminó su periodo de sanción.
DÉCIMO PRIMERO. En tal virtud, apreciándose que no concurren circunstancias atenuantes que permitan fijar un quatum punitivo por debajo del límite fijado en la Ley, es posible imponer pena efectiva al recurrente. La intensidad de esta medida es razonable, en tanto la posibilidad de que vuelva a delinquir es mayor, pues su conducta ha sido reiterativa. De ahí que una pena efectiva es razonable desde una perspectiva de prevención general positiva. En cuanto a la pena de multa, esta ha de mantenerse, en tanto se ha fijado el mínimo que el tipo penal sanciona; y, en cuanto a la pena de inhabilitación, el tipo penal materia de modificación no la prevé, por lo que este extremo ha de ser revocado.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia (foja cuatrocientos sesenta y uno), del siete de junio de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal Superior para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que condenó, por mayoría, a RICARDO JOAO SUÁREZ CHICOMA como autor del delito contra la salud pública en la modalidad de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado, a siete años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa y cuatro años de inhabilitación; y fijó en tres mil soles el monto de la reparación civil que ha de abonar en favor del Estado; y, REFORMÁNDOLA, recondujeron el tipo penal y CONDENARON a RICARDO JOAO SUÁREZ CHICOMA como autor del delito contra la salud pública en la modalidad de microcomercialización de drogas en perjuicio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, la misma que computada desde el dieciocho de abril de dos mil diecisiete (fecha en que se le notificó su detención conforme se aprecia a foja veinte), vencerá el diecisiete de abril de dos mil veintiuno, y se le impusieron, además, ciento ochenta días multa. Fijó en tres mil soles el monto de la reparación civil que ha de abonar en favor del Estado; y los devolvieron.
