Fundamentos destacados: Undécimo. Sobre el punto central del hecho denunciado, resulta conveniente hacer una diferenciación sobre los argumentos de defensa y la subsunción jurídica correspondiente. Así, tenemos que analizar si la renuencia o negativa a devolver a su menor hijo se encuentra justificada en razón de que no estaría bien cuidado por su madre (la denunciante) y si esta se encuadraría, bien sea como causal de justificación (conforme al numeral 3 del artículo 20 del Código Penal)[3], o de exculpación (numeral 5 del artículo 20 de la norma sustantiva)[4]. De igual manera lo sostenido acerca de que en varias oportunidades previas al hecho la madre del menor ya había permitido que el recurrente se quedase con su hijo por más tiempo que el señalado en el acuerdo de conciliación sobre la base del consentimiento de la agraviada (numeral 10 del artículo en mención)[5].
Duodécimo. Sobre los argumentos de defensa planteados como causal de justificación o de exculpación, el primero se sustenta en la afirmación de la comisión de un hecho típico, pero que bajo las reglas de justificación deviene en antijurídico; mientras que el segundo hecho se sustenta en la comisión de un hecho típico y antijurídico, pero que no puede serle imputable al sujeto activo porque la conducta esperada o requerida no se le puede exigir.
Sin embargo, en el caso de autos, verificamos que, en cualquiera de los dos casos, el acusado no cumplió con demostrar objetivamente los requisitos para la subsunción de sus justificaciones, aunque este señaló indistintamente que su negativa a devolver a su menor hijo se debió a que “dijo” que “lo vio golpeado en el labio, malnutrido o no bien cuidado”. Tal versión justificadora no está acreditada documentalmente, pues para ello el Imputado tuvo que haber presentado algún certificado médico legal, denuncia o constatación policial, o incluso alguna fotografía sobre dicha situación de peligro del menor que avale su justificación o inexigibilidad para que lo entregue a su madre en el plazo establecido del régimen de visitas. Por ende, del trámite y la copia de la demanda de variación de tenencia (foja 46) del quince de diciembre de dos mil quince presentada en autos, se evidencia que recién viene realizando acciones para obtener la custodia del menor con posterioridad a la comisión del hecho de la ilegal retención de su hijo (y no previamente, como debió ser el caso, en que incluso pudo solicitar alguna medida cautelar). De igual modo, no existe prueba que acredite que la madre del menor, debido al hecho de haber dado nuevamente a luz (o por tener más hijos), no puede hacerse cargo de su hijo, por lo que todo ello deviene en meros argumentos de defensa.
[…]
Decimocuarto. En cuanto a la segunda causa de justificación del acusado referida a los consentimientos previos de la madre del menor al permitir que aquel mantuviera la tenencia del niño más allá del tiempo señalado en el acuerdo extrajudicial, ello tampoco es base ni fundamento para justificar su accionar, debido a que la única persona que tiene la tenencia del menor es precisamente la madre; y, en el supuesto de que ella permitiera extender el periodo de visitas, es de su exclusiva responsabilidad por situaciones específicas, y no debe entenderse como un acto de anulación tácita del acuerdo conciliatorio, ya que para ello existen las vías correspondientes.
Además, si tenía conocimiento de que la madre del menor desnaturalizó dicho acuerdo conciliatorio, debió manifestarlo o dejar constancia ante la autoridad respectiva, lo cual no hizo. Por lo tanto, tampoco existe suficiencia probatoria respecto a esta segunda justificación alegada para no devolver al menor a su madre. Análisis realizado que coincide con el razonamiento y los argumentos expedidos en las sentencias de primera y segunda instancia.
Sumilla: No haber nulidad en la sentencia de vista. En forma excepcional, la Corte Suprema puede conocer un proceso penal sujeto al trámite sumario solo por infracción constitucional o legal.
Pese a que este Colegiado Supremo confirmó que los órganos de instancia incurrieron en la vulneración de garantías del procesado por no valorar oportunamente sus escritos de defensa, una vez analizados dichos argumentos, se aprecia que estos resultan intrascendentes para demostrar su teoría del caso y, por el contrario, no justifican ni exculpan su accionar típico. Empero, se deberán remitir copias al órgano de control al confirmar las irregularidades advertidas por el Juzgado de Primera Instancia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 574-2020, LIMA NORTE
Lima, catorce de octubre de dos mil veinte
VISTOS: el recurso de nulidad (concedido por queja excepcional) interpuesto por la defensa del procesado Jesús Abel Milla Chávarry contra la sentencia de vista del siete de septiembre de dos mil dieciocho, que confirmó la de primera instancia del veintiséis de julio de dos mil dieciocho, que reservó el fallo condenatorio como autor del delito contra la familia-atentado contra la patria potestad en la modalidad de sustracción de menor, en perjuicio de Amelia Anatolia Alarcón Morales y MMA, bajo reglas de conducta por doce meses y fijó en S/ 500 (quinientos soles) la reparación civil que deberá pagar en el plazo de tres meses.
Intervino como ponente el señor juez supremo CASTAÑEDA ESPINOZA.
CONSIDERANDO
§ I. De la pretensión impugnativa
Primero. El procesado Milla Chávarry formalizó su recurso de nulidad (fojas 362) y solicitó que se revoque la sentencia recurrida en mérito de que se vulneró su derecho a la prueba y la motivación de las resoluciones judiciales, puesto que no se tomaron en cuenta sus escritos y pruebas presentados previamente a la expedición de la sentencia de primera instancia, que acreditan su justificación para haber actuado conforme a los hechos imputados, tanto más si en la sentencia de vista tampoco se dio respuesta a sus agravios pese a que los expuso de forma precisa.
§ II. De los hechos objeto del proceso penal
Segundo. Según la acusación fiscal (foja 275), se atribuyó al acusado haberse rehusado a entregar a su menor hijo MMA a su madre, Amelia Anatolia Alarcón Morales, pese a que esta tenía la tenencia del referido menor, toda vez que con fecha veintitrés de junio de dos mil catorce el denunciado y la recurrente firmaron el Acta de Conciliación número 169-2014-CCG/SEDE ALEGRA-INDEPENDENCIA (foja 137), la cual estableció la tenencia del menor a favor de la agraviada y el régimen de visitas respecto al acusado.
En ese sentido, el veintisiete de noviembre de dos mil quince, a las 19:00 horas, la denunciante entregó al menor al acusado en mérito del acuerdo antes señalado, y debía retornarlo el veintinueve de noviembre de dos mil quince a las 20:00 horas; empero, ello no se cumplió y el acusado se rehusó a devolver al menor desde la fecha, incluso cuando su progenitora acudió el veintiuno de diciembre de dos mil quince con personal policial de la comisaría de Condevilla.
§ III. La queja excepcional que motivó el concesorio de nulidad
Tercero. Se debe precisar que el presente caso se deriva de un proceso penal sujeto al trámite sumario, previsto en el Decreto Legislativo número 124, cuya jurisdicción se agota con la decisión de Sala Superior respectiva.
Sin embargo, el Código de Procedimientos Penales de 1940 contempla la posibilidad de que la Corte Suprema pueda conocer un proceso de esta naturaleza en forma excepcional a través de una queja, siempre que se infrinjan normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, conforme al literal c) del numeral 2 del artículo 297 de la norma procesal.
Por lo tanto, le corresponde a este Colegiado Supremo evaluar el presente recurso de nulidad al haberse declarado fundado el recurso de queja excepcional planteado por el recurrente, en aplicación de lo señalado por el numeral 1 del artículo 297 de la norma procesal, contra la sentencia de vista del siete de septiembre de dos mil dieciocho, que confirmó la de primera instancia del veintiséis de julio de dos mil dieciocho, que reservó el fallo condenatorio como autor del delito contra la familia-atentado contra la patria potestad en la modalidad de sustracción de menor, en perjuicio de Amelia Anatolia Alarcón Morales y MMA; y resulta facultado para realizar el análisis de fondo respectivo.
Cuarto. Conviene remarcar que, conforme a la ejecutoria suprema del cinco de agosto de dos mil diecinueve (foja 393) que declaró fundada la queja excepcional, este Tribunal Supremo señaló en sus considerandos octavo y noveno los supuestos criterios de afectación legal:
Octavo. En ese sentido, el recurso de nulidad declarado improcedente tiene como argumento central que se expidieron resoluciones que establecen la responsabilidad penal del procesado, sin considerar dos escritos presentados con antelación a la expedición de la sentencia de primera instancia, pero que no se encuentran incorporados al expediente principal y no fueron tomados en cuenta en la sentencia de primera instancia, tampoco se consideraron en la sentencia de vista, pese a haberlo advertido en el recurso de apelación; lo cual es un argumento factico para alegar la vulneración tanto de su derecho constitucional a la defensa […] como del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales […].
Noveno. De acuerdo con lo expuesto y desde la perspectiva de que, al sentenciar, el órgano jurisdiccional penal tiene el deber de pronunciarse sobre las alegaciones de las partes y sobre los medios probatorios admitidos y ofrecidos, es de advertirse que en la sentencia de primera instancia no existe pronunciamiento alguno sobre la defensa expuesta por el proceso en los escritos aludidos; en tanto que la sentencia de vista se limitó verificar la existencia física de los escritos en el expediente y omitió precisar su ubicación en este, así como corroborar la alegación de que no estaban insertados en los autos principales la incidencia de estos argumentos y pruebas en la controversia, sea para preservar o para quebrantar la presunción de inocencia del procesado.
Por lo que, en función de ello, se deberá analizar la existencia o no de la afectación procesal referida a la valoración probatoria, a fin de ratificar o descartar dicha vulneración en la tramitación de la presente causa.
§ IV. Cuestiones dogmáticas
Quinto. El delito de atentado contra la patria potestad en la modalidad de sustracción de menor parte de la preexistencia de una relación parental establecida por la patria potestad.
Cabe señalar que esta relación no es única por existir regularmente dos padres, quienes comparten dicha potestad de forma conjunta; empero, como en el caso de autos, ante la separación de estos, cabe la posibilidad de que se pongan de acuerdo para establecer quién de ellos la ejerce de forma principal y quién de forma accesoria (régimen de visitas), y es reprochable como delito quien se rehusase a cumplir con los acuerdos sobre dicha potestad en perjuicio del padre con la potestad que se ve afectada, como del propio menor.
§ V. Absolución del grado
Sexto. De la revisión de lo actuado, que sirvió de sustento para expedir la resolución de vista del siete de septiembre de dos mil dieciocho, que confirmó la de primera instancia del veintiséis de julio de dos mil dieciocho, que reservó el fallo condenatorio contra el recurrente por el delito contra la familia-atentado contra la patria potestad en la modalidad de sustracción de menor, se originó en mérito de un acta conciliatoria suscrita entre las partes sobre la tenencia de hijos, practicada con la intervención del Centro de Asistencia Legal Gratuita (Alegra) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, facultado para llevar a cabo acuerdos de conciliación con validez y exigibilidad judicial en materia de familia (pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otros de similar naturaleza), en aplicación de la Ley número 26872 (Ley de Conciliación), modificada por el Decreto Legislativo número 1070.
[Continúa…]
