Fundamento destacado: SÉPTIMO. Que en el presente caso, como es patente, no medió orden judicial previa de allanamiento, registro e incautación. Por consiguiente, debe examinarse si se está ante un supuesto de delito flagrante, que desde luego es lo opuesto a delito clandestino. Puede haber un concepto estricto de flagrancia delictiva, como uno extensivo que comprende la cuasi flagrancia y la flagrancia ficta. El artículo 259 del Código Procesal Penal tiene una definición legal o auténtica de flagrante delito, que comprende estos tres supuestos, aunque en los últimos supuestos (apartados 3 y 4) su delimitación es en extremo flexible o amplio.
∞ Ahora bien, a los efectos de la diligencia de allanamiento y registro, atento al derecho fundamental en debate: inviolabilidad de domicilio, solo es posible concebirla en los casos de flagrancia estricta y de cuasi flagrancia, asociada esta última al momento en que se persigue al imputado sin solución de continuidad y se advierte su presencia en el predio donde estaba o de donde salía tras su fuga.
∞ Así las cosas, debe entenderse que, a los fines de entrada y registro domiciliario, existirá flagrancia siempre que se cumplan dos notas sustantivas y dos notas adjetivas. En el primer caso, se requiere (i) inmediatez temporal —la acción delictiva se está desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento de su percepción o intervención— e (ii) inmediatez corporal —el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito que proclamen su directa intervención en el mismo—. En el segundo caso, se necesita de (iii) percepción directa y efectiva del hecho por el efectivo policial —visto directamente o percibido de otro modo por material fotográfico o fílmico—, y de (iv) necesidad urgente de la intervención policial (Sentencia del Tribunal Supremo Español 472/1997, de catorce de abril). Es imperativo, entonces, que para la legalidad constitucional de la diligencia de allanamiento y registro se advierta la presencia del delincuente en el mismo teatro de los hechos cometiendo un delito o huyendo inmediatamente tras su comisión —formará parte del teatro de los hechos el domicilio allanado y registrado—, sin que a ello obste que se logre arrestarlo o que consiga fugar.
Sumilla: Presunción de inocencia, prueba pericial, allanamiento y prueba ilícita.- 1. La garantía de presunción de inocencia, entendida como regla de prueba, exige como dos de sus elementos que integran su contenido constitucionalmente garantizado —entre otros elementos debidamente reconocidos—, primero, que la declaración de culpabilidad se sustente en verdadera prueba —prueba es lo que la ley dice que es prueba—; y, segundo, que en la actividad de obtención de la fuente de prueba y/o actuación del medio de prueba no se incurra en una ilicitud relevante sin las debidas garantías procesales —inutilización de la prueba ilícita—.
2. La valoración judicial debe realizarse sobre el íntegro de lo ocupado por la policía y, sin perjuicio de efectuarse un examen individual, debe formularse un examen conjunto de la prueba pericial y de las demás pruebas —personales y documentadas—. Consta en autos un dictamen pericial en forma, que da cuenta de parte lo ocupado y que corresponde a pasta básica de cocaína y, además, de bienes que denotan una actividad asociada a la comercialización de droga. Un perito designado por la institución policial, se presentó al juicio oral y se sometió a contradicción, ratificando en especial el contenido del análisis de descarte y pesaje de droga.
3. Puede haber un concepto estricto de flagrancia delictiva, como uno extensivo que comprende la cuasi flagrancia y la flagrancia ficta. El artículo 259 del Código Procesal Penal tiene una definición legal o auténtica de flagrante delito, en la que comprende estos tres supuestos, aunque en los últimos supuestos (apartados 3 y 4) su delimitación es en extremo flexible o amplio. A los efectos de la diligencia de allanamiento y registro, atento al derecho fundamental en debate: inviolabilidad de domicilio, solo es posible concebirla en los casos de flagrancia estricta y de cuasi flagrancia, asociada esta última al momento en que se persigue al imputado sin solución de continuidad y se advierte su presencia en el predio donde estaba o de donde salía tras su fuga.
4. Según los hechos declarados probados, la policía observó la presencia del imputado con motivo de un presunto pase de drogas, quien al percatarse de la intervención policial se dio a la fuga. Éste se encontraba en la reja de acceso del inmueble allanado, en el piso se encontraron cigarrillos usados que contenían cocaína básica —signo inequívoco, en esas circunstancias, de una actividad vinculada a las drogas—, y huyó subiéndose a los techos de ese inmueble y de otros contiguos. Luego, es patente que se dio una situación de flagrancia delictiva estricta, pues el reo estaba en el patio del predio cuestionado, de donde huyó.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 553-2018/LAMBAYEQUE
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, once de setiembre de dos mil diecinueve.-
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional interpuesto por el abogado del encausado MARCO ANTONIO OLANO POLO contra la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y ocho, de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de doce de enero de dos mil dieciocho, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas con agravantes en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación por seis años, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas —sede Chiclayo—, culminada la investigación preparatoria, mediante requisitoria de fojas una, de veintiséis de junio de dos mil diecisiete, formuló acusación contra MARCO ANTONIO OLANO POLO como autor del delito de tráfico ilícito drogas en agravio del Estado. El Juzgado de Investigación Preparatoria, culminada la etapa intermedia, dictó el auto de enjuiciamiento de veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete.
∞ El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Chiclayo y Ferreñafe por auto de fojas veintidós, de veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, citó al juicio oral correspondiente.
∞ El citado Juzgado Penal Colegiado, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha doce de enero de dos mil dieciocho, dictó la respectiva sentencia de primera instancia, por la que condenó a Olano Polo como autor del delito de tráfico ilícito de drogas con agravantes (artículo 296 y 297, primer párrafo, ordinal 4, del Código Penal, modificado por Decreto Legislativo 1237, de 26 septiembre 2015) en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación por seis años, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil.
SEGUNDO. Que interpuesto recurso de apelación por la defensa del encausado Olano Polo [fojas noventa y dos, de diecinueve de enero de dos mil dieciocho], la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque, previo cumplimiento del procedimiento impugnativo, emitió la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y nueve, de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de doce de enero dos mil dieciocho.
TERCERO. Que los hechos declarados probados son los siguientes:
A. Ante Notas de Inteligencia e Informaciones Confidenciales la Policía Nacional decidió la realización de la pertinente operación de interdicción de tráfico ilícito de drogas. Es así que el día veintidós de abril de dos mil dieciséis, como a las diecinueve horas con cuarenta minutos, en circunstancias que el personal policial transitaba por el Pueblo Joven Elías Aguirre – Chiclayo advirtió una actividad de venta de droga, la misma que era realizada por el encausado Olano Polo, quien se encontraba con otro sujeto en la reja de acceso del inmueble, ubicado en la manzana A, lote diecisiete, del Pueblo Joven Elías Aguirre – Chiclayo. Este último, no identificado, se encontraba en la parte exterior del mismo a bordo de una motocicleta. Ambos, al percatarse de la presencia policial, emprendieron la huida.
B. El segundo sujeto era de contextura delgada, de aproximadamente un metro con setenta centímetros, y vestía un polo color blanco y un pantalón jean color azul, quien al notar la presencia policial huyó a bordo de una moto lineal color negro, a quien no se pudo capturar. Sin embargo, cuando el personal policial fue tras él, notó en el frontis de la vivienda antes mencionada, en el espacio que encierra la reja protectora de fierro color negro, cuatro cigarrillos marca “Caribe” armados tipo pitillo, que contenían pasta básica de cocaína. Asimismo, los policías se percataron de la presencia del encausado Olano Polo, alias “Choyo” —a quien, ciertamente, pudieron identificar—, el mismo que raudamente subía las escaleras del predio con dirección a los pisos superiores y que luego corría por los techos. Dicho encausado logró escapar, pero recién con fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete —cerca de un año después— fue capturado y puesto a disposición judicial.
C. La Policía al realizar la diligencia de entrada (allanamiento) y registro) del inmueble en cuestión, hallaron
(i) en el pasadizo, sobre el piso, dos hojas de papel periódico que contenía encima pasta básica de cocaína, con un peso de ciento cuarenta y siete punto seiscientos treinta y siete gramos. Además,
(ii) en el dormitorio del segundo piso se descubrieron tres bolsas de polietileno transparente que contenían doscientos cincuenta y un envoltorios de papel bond blanco tipo kete, de pasta básica de cocaína, con un peso de cincuenta y tres punto doscientos treinta y nueve gramos, y una bolsa de polietileno rosada anudada a uno de los extremos con pasta básica de cocaína con un peso de veintiséis punto seiscientos veintiséis gramos. Igualmente,
(iii) en el primer nivel del antes señalado domicilio, en la sala comedor, se encontró una balanza de cinco kilos color naranja; y,
(iv) en el segundo piso, se descubrió un táper que en su interior existían setenta y cuatro monedas de un nuevo sol, diecinueve monedas de cincuenta céntimos, un billete de veinte soles; todos los cuales, al ser sometidos al examen de adherencia, arrojó como resultado positivo para cocaína.
CUARTO. Que la defensa del encausado Olano Polo en su recurso de casación de fojas ciento ochenta y cuatro, de doce de abril de dos mil dieciocho, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y quebrantamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5, del Código Procesal Penal).
∞ Argumentó, específicamente, que se valoró indebidamente el análisis de descarte y pesaje de droga número ciento cinco diagonal dos mil dieciséis, pues no es una prueba química definitiva; que, por tanto, no puede declararse probado el favorecimiento al consumo ilegal de drogas; que el allanamiento fue ilícito; que la prueba testifical de cargo es contradictoria y, además, insuficiente.
QUINTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas sesenta y uno, de cuatro de julio de dos mil dieciocho, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el citado recurso formulado por la defensa del encausado Olano Polo por el motivo de inobservancia de precepto constitucional.
∞ El objeto del examen relevante se centró en la inobservancia de precepto constitucional, referido tanto a la presunción de inocencia cuanto, por extensión, al debido proceso, en función a la inutilización de prueba ilícita al realizarse —según la denuncia impugnativa— una entrada y registro inconstitucional; que, de otro lado, se habría valorado como prueba pericial lo que no es tal, de suerte que igualmente se inobservó la garantía de presunción de inocencia.
∞ No se trata de un punto de doctrina jurisprudencial porque no aparece que las sentencias citadas en su amparo fueran vinculantes.
SEXTO. Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día cuatro de setiembre de dos mil diecinueve, ésta se realizó con la concurrencia del abogado del encausado recurrente, doctor Jorge Luis Vásquez Limo, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
SÉPTIMO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan en la audiencia de la lectura de la sentencia programada el día de la fecha.
[Continúa…]
