Mediante sentencia recaída en el expediente Expediente 26243-2017-0-1801-JR-LA-09, la Séptima Sala Laboral Permanente declaró que la labor de serenazgo no debe ser considerada como la de un obrero, sino como un empleado.
En la sentencia se analizó el caso de reposición solicitado por un extrabajador del serenazgo municipal. Sobre esto, la Sala respondió la siguiente pregunta: ¿por qué en el ámbito del sector público, un vigilante municipal debe ser considerado como un obrero y no como un empleado, como ocurre en la actividad privada?
De esta manera, los magistrados consideraron los siguiente supuestos: i) la regulación normativa genérica de los trabajadores de las Municipalidad y específica de los serenos municipales; ii) en la preparación, capacitación y competencias que debe tener un sereno o encargado de seguridad ciudadana o vigilante municipal, dado la interactuación que debe tener con personas en relación a su seguridad y bienes; iii) los elementos objetivos y hechos concretos y reales, que deben concurrir en el caso de los serenos municipales y que deben ser evaluados en cada caso concreto.
La Sala concluyó que las labores y funciones que cumplen el personal del serenazgo son predominantemente intelectuales, lo que debe conllevar a atribuírseles la condición de empleados.
Fundamento destacado: 36. Con base en las consideraciones precedentes, es evidente que por la naturaleza de las labores o funciones que cumplen los Serenos Municipales, y exigencia del perfil que garantice su preparación y capacitación necesarias en diversos ámbitos competenciales; se concluye desde una perspectiva conceptual que objetivamente las actividades que deben desarrollar los serenos municipales son predominantemente intelectuales lo que debe conllevar a atribuírseles la condición de empleados.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SÉPTIMA SALA LABORAL PERMANENTE
Exp. N° 26243-2017-0-1801-JR-LA-09 (S)
SEÑORES:
GOMEZ CARBAJAL
HUATUCO SOTO.
CHAVEZ PAUCAR.
SENTENCIA
Resolución número NUEVE.
Lima, veinte de julio
Del año dos mil veinte.-
VISTOS:
En Audiencia de Vista de la Causa del 04 de marzo del 2020; interviniendo como ponente el Juez Superior Chávez Paucar, se emitió la siguiente sentencia.
ASUNTO:
Viene en revisión a esta instancia, el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia N° 247-2018, de fecha 07 de noviembre del 2018, que corre de fojas 279 a 289, que declaró infundadas las excepciones de incompetencia y de agotamiento de la vía administrativa deducidas por la demandada; e INFUNDADA la demanda sobre reconocimiento de vínculo laboral en el régimen de la actividad privada y otros, sin costas ni costos.
AGRAVIOS:
La demandante, en su recurso de apelación, invoca como agravios que la sentencia incurrió en error:
i) Al contravenir las interpretaciones uniformes del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema expresadas en sus sentencias y en los Plenos Jurisdiccionales sobre la calidad de obrero que tiene el personal de serenazgo municipal y sobre las funciones que son predominantemente físicas; los que de forma unánime determinaron que tienen la condición de obrero y les corresponde en tal virtud el régimen de la actividad privada.
ii) Al concluir erróneamente que al no haberse acreditado que realizó labores manuales, tiene la condición de empleado y no de obrero, sin tener en cuenta su condición de sereno, y en tal virtud, disponerse que la decisión deba ser emitida por los Juzgados de Trabajo Permanente de Lima con Sub Especialidad en lo Contencioso Administrativo Laboral.
iii) Al contravenir el texto normativo expreso contenido en el Decreto Supremo Nº 017-2017-TR, que reconoce que, por sus labores realizadas, los Serenos de las Municipalidades son obreros, porque predomina la actividad física en el desarrollo de sus labores.
PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:
La demandante, pretende que la sentencia recurrida sea revocada.
FUNDAMENTOS DE LA DECISION:
1. Conforme al artículo 370°, del Código Procesal Civi l, aplicable supletoriamente al proceso laboral, ante una apelación, la competencia del Superior sólo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor, circunscribirse a los agravios invocados por la demandante en su recurso de apelación respecto a la resolución impugnada; en observancia de los principios de congruencia procesal y motivación de las resoluciones judiciales.
2. Respecto al primer y segundo agravios invocados; referidos a que: i) se contravino las interpretaciones uniformes del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema expresadas en sus sentencias y en los Plenos Jurisdiccionales sobre la calidad de obrero que tiene el personal de serenazgo municipal y sobre las funciones que son predominantemente físicas; los que de forma unánime determinaron que tienen la condición de obrero y les corresponde en tal virtud el régimen de la actividad privada; y ii) se concluyó erróneamente que al no haberse acreditado que realizó labores manuales, tiene la condición de empleado y no de obrero, sin tener en cuenta su condición de sereno, y en tal virtud, disponerse que la decisión deba ser emitida por los Juzgados de Trabajo Permanente de Lima con Sub Especialidad en lo Contencioso Administrativo Laboral; cabe señalar que el demandante en este proceso en su demanda invocó como pretensión la invalidez de los contratos administrativos de servicios celebrados desde el 01 de abril del 2013 y que se le reconozca vínculo laboral indeterminados en el régimen laboral de la actividad privada, y se le otorgue los beneficios de un trabajador obrero permanente; alegando haberse vinculados mediante contratos CAS, realizando labores técnicas en la Sub Gerencia de Serenazgo; atribuyéndosele contractualmente la labor de Personal de Seguridad – Sereno.
3. La sentencia apelada, expresó el sustento de su decisión en su fundamento 7.10) señalando lo siguiente: «(…) En este contexto resulta necesario señalar que prima facie se descarta que la actora se haya encontrado en contacto con instrumentos de producción y/o con materias primas atendiendo a la naturaleza de la emplazada, no interviniendo de forma alguna en algún proceso productivo; a ello debe agregarse como punto fundamental que pese a sus alegaciones, y no obstante formar parte de su carga probatoria, la actora no ha demostrado mediante prueba alguna que haya cumplido funciones básicamente manuales como Serena Municipal, para de esa forma ser calificada como obrera, razón por la que sus argumentos no encuentran sustento fáctico».
4. En torno al primer agravio, referido a la naturaleza de la labor de un Serenazgo: ¿obrero o empleado?; debe señalarse que la Jurisprudencia Constitucional, históricamente asumió la posición de considerar a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente y le atribuyó el régimen laboral privado en virtud al artículo 37° de la LOM1, atribuyéndole la condición de obrero; sin embargo, en dichas decisiones no se realizó el análisis específico respecto, si el sereno es obrero o empleado, ni tampoco analizó lo referido a las funciones y competencias de las Municipalidades; al extremos de incluso incluirse en dicho grupo la situación de los policías municipales; sin embargo, debe puntualizarse que en dicho proceso histórico, la asignación de la condición de obrero esencialmente tuvo como único objetivo principal, la determinación de la competencia por razón de la materia a favor de los jueces laborales que conocen los procesos con las Leyes 26636 o 294972.
5. El Tribunal Constitucional, en las sentencias emitidas en los expedientes N° 2095-2002-AA/TC, N° 3466-2003-AA/TC, 0070-2004-A A/TC y 0762-2004- AA/TC, N° 0070-2004-AA/TC , uniforme y reiteradamente precisó que a los trabajadores serenos que ingresaron antes de la modificatoria del artículo 52° de la Ley N° 23853, efectuada por Ley N° 27469 (Pub. 01.JUN.2001), salvo el caso de los trabajadores que hayan aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral al régimen privado, les correspondía el régimen laboral público, es decir tenían la condición de empleados; y que a los serenos que ingresaron a partir del 02 de junio del 2001, en virtud a dicha ley, tendrían la condición de obreros y por ende estarían sujetos al régimen laboral privado; es decir, que según el Tribunal Constitucional, la Ley 27469, habría regulado el cambio de régimen laboral de los serenos, sin que dichas decisiones contengan análisis alguno del porqué o cuáles son las razones para concluir que los serenos sean considerados como obreros.
6. En los Expedientes Nº 1683-2008-PA/TC, Nº 2191-2008-PA/TC, Nº 6321-2008-PA/TC, N° 003637-2012-PA/TC, N° 02128-2012-PA/TC , manteniendo el criterio anterior, teniendo como premisa el ingreso al servicio bajo la vigencia de la Ley 27469 o la Ley 29792, les atribuyó la condición de obreros a trabajadores que brindaron servicios de «Sereno de la Guardia Ciudadana», “vigilantes o guardianes diurno y nocturno”, «Vigilante del Servicio de Seguridad Ciudadana», “Guardia Ciudadana, Serenazgo” y “Vigilante del Servicio de Seguridad Ciudadana”, reiterando la atingencia de que tampoco en dichas sentencias, se expresaron las razones o consideraciones, ni el análisis sobre las razones por los que considera
a dichos servidores como obreros.
7. La Corte Suprema de Justicia de la República, por su parte estableció dos líneas jurisprudenciales: una que consideró al personal de serenazgo como empleados y otra que los consideró como obreros, como se refieren a continuación:
Empleados:
La CASACIÓN N° 2533-2012-LAMBAYEQUE 3, en sus fundamentos 14) y 15), estableció que el demandante como Policía Municipal desarrolló actividades devigilancia ciudadana o seguridad ciudadana municipal (serenazgo), los que corresponden al régimen laboral público, porque el artículo 37° de la Ley 29792, dispuso aplicar el régimen laboral privado a los obreros municipales, sin hacer referencia alguna al personal de vigilancia, menos a los policías municipales, como también así lo estableció las CASACIONES N° 7304-2009-SANTA y 6596-2008-PIURA; y porque por la naturaleza del trabajo realizado por los obreros, se hallan en contacto directo con los instrumentos de producción y las materias primas, sobre los cuales ponen en acción su capacidad laboral; mientras que los empleados no tienen, por lo general, esa relación, pues sus tareas, son más de oficina, de dirección, de planeamiento o de control; interviniendo más en la esfera de la documentación.
La CASACIÓN N° 2754-2012-LIMA ; en su fundamento 14), señala que si bien, en las actividades municipales de jardinería y limpieza no existe duda que son desarrollados por obreros por el predominio de la labor manual, no sucede lo mismo en el caso de la vigilancia o seguridad ciudadana, en la que existe una labor de predominante actividad intelectual, porque el policía municipal encargado de la seguridad ciudadana emite informes de los hechos ocurridos; y por ello concluyó que es un servidor público sujeto exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública.
La CASACIÓN 12880-213-AREQUIPA, en su fundamento 7), concluyó que, del seguimiento normativo, se infiere que en aplicación de la interpretación histórica y el principio de legalidad, que el cargo de vigilante corresponde a la condición de laboral de empleado, por ende su régimen laboral el de la actividad pública (…).
Obreros:
La CASACIÓN N° 1071-2012-LA LIBERTAD , determinó que las labores del demandante fueron como personal obrero de apoyo a la Policía Municipal.
La CASACIÓN N° 802-2015-LIMA, en su fundamento 6), concluyó que las funciones de un agente de vigilancia y seguridad ciudadana, por su naturaleza revisten una labor de campo, de vigilancia, evidentemente manual, frente a la labor de un empleado que es más bien intelectual; por ende, la función desarrollada por el actor como supervisor e instructor en el patrullaje preventivo y disuasivo de serenazgo, no puede ser catalogada como labor de un empleado, toda vez que la naturaleza de dichas funciones nos remite en los hechos a labores de campo, de sereno, de vigilancia, de seguridad (…). 8. Ante dicho, escenario, la Segunda Sala Transitoria de DerechoConstitucional y Social de la Corte Suprema, en el VI PLENO
JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL; ante la existencia de las dos posiciones señaladas y la ausencia de una regulación legal expresa en torno al régimen laboral que le corresponde a los Serenos o quienes realizan labores de Vigilancia en las Municipalidades; se realizó el VI Pleno Jurisdiccional Supremo, con la finalidad de unificardichos criterios, invocando como fundamento esencial del acuerdo referido el
siguiente fundamento: En el numeral 15) de las conclusiones en relación a la discusión del mencionado tema, se incluyó el análisis de la necesidad de hacer una valoración progresiva de derechos, a fin de aplicar los más favorables a dichos trabajadores, aplicando los principios Pro Homine y de Progresividad, en la valoración de los derechos de ambas categoría (obrero o empleado) y determinar la categoría más favorable para el policía municipal y el personal de serenazgo; procurando la obtención de mayores derechos y beneficios, pues la falta de regulación legal expresa, no pueden ser motivo para restringir derechos a dichos trabajadores, sino, por el contrario, debe adoptarse una interpretación amplia que proteja a dichos trabajadores y les otorgue mejor derechos; y por dichas razones estimaron que dichos trabajadores deben ser considerados como obreros y aplicarles el régimen laboral privado porque les otorga mayores beneficios.
9. Como se aprecia, del Pleno Jurisdiccional Supremo referido, al desarrollar el sustento para atribuirle la condición de obreros a dichos servidores, no se desarrolló el análisis sobre la naturaleza de las funciones reales y concretas que realizan, en el ámbito de la Seguridad Ciudadana y tampoco sobre cuáles fueron las razones y hechos por los que se concluyó que ellos realizan labores predominantemente manuales; invocándose únicamente como fundamentos sustancia, el hecho de la ausencia de regulación normativa, lo cual habría conlleva a una interpretación con aplicación del principio indubio pro operario, para concederle los mayores y mejores beneficios; sin referirse cuáles fueron los criterios interpretativos que se desprenderían del artículo 37° de la Ley Orgánica d e Municipales; y cómo es que tales criterios interpretativos permitirían concluir que los obreros tienen la condición de obreros, dado que dicho dispositivo, únicamente precisa que los obreros están sujetos al régimen laboral privado, sin señalar en ningún extremo cuáles serían los servidores que ostentarían la condición de obreros.
10. Finalmente, en el plano administrativo, el SERVIR como ente Rector del Sistema de Recursos Humanos, emitió el INFORME LEGAL N° 206-2010-SERVIR/GG-OAJ; en el cual pese a aludir a definiciones de expresiones como «manual» e «intelectual» contenidas en el Diccionario de la Real Academia Española, dedujo que «trabajo manual» es aquel que se realiza con las manos, de fácil ejecución, y que exige más habilidad física que lógica, mientras que «trabajo intelectual» es aquel que utiliza más el entendimiento, el juicio o el razonamiento; y «vigilancia» es el «Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno» o el «Servicio ordenado y dispuesto para vigilar». «Vigilar», por su parte, es «Velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello»; en tanto que «Vigilante» significa «Que vigila», «Que vela o está despierto» o la «Persona encargada de velar por algo».; a referir que el personal de vigilancia es aquel cuya función principal consiste en dar seguridad a las instalaciones públicas o privadas, proteger la integridad física de las personas, cautelar por el patrimonio, y velar por el normal desarrollo de los eventos para actuar ante cualquier situación que pudiera ser irregular; concluyó determinando que la labor del personal de vigilancia es preponderantemente físico; sin expresar el fundamento fáctico sustentado en hechos concretos; basándose únicamente al igual que el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en el hecho de la modificación la Ley Orgánica de Municipalidades.
Fundamentos para el apartamiento del Pleno Jurisdiccional Supremo y cambio de criterio:
11. Si bien, este Colegiado, hasta la fecha vino resolviendo los casos vinculados con los serenos municipales, atribuyéndoles la condición de obreros, lo hizo invocando como sustento a los criterios jurisprudenciales referidos; sin embargo, a partir de la presente sentencia estima pertinente modificar dicho criterio jurisdiccional, expresando las razones que motivan dicho cambio de criterio y el consiguiente apartamiento de los criterios Jurisprudenciales referidos, conforme a lo previsto en el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
12. Un primer fundamento, estriba en que no se tuvo en cuenta las reglas para la atribución del régimen laboral a los trabajadores que brindan servicios a las entidades pública; pues tal atribución no puede estar sujeto al deseo, elección o voluntad del servidor, sino que está sujeto a normas imperativas de orden público, que en el caso de los servidores públicos, pregonan la regla general de que todo servidor público está sujeto al régimen laboral público o de la actividad pública; y la regla de excepción es la aplicación del régimen laboral privado, prevista expresamente en la Ley o en una norma reglamentaria que le reconozca dicho régimen laboral u otro distinto; y en este caso, el artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades, no señala expresamente que los serenos tengan la condición de obreros.
13. Un segundo fundamento, es que para distinguir entre un obrero y un empleado, no basta con aplicar el principio del indubio pro operario sobre hechos y señalar genéricamente que la labor del obrero es predominantemente manual y el del empleado es predominantemente intelectual; puesto que si bien es cierto, que resultará claro y no existirá duda alguna sobre la condición de obrero, si éste se dedica exclusivamente a la ejecución de obras de infraestructura o actividades de jardinería o limpieza, en los que la labor manual es predominante; sin embargo, tal claridad no será igual en otras actividades como es el caso de la vigilancia o la seguridad ciudadana; o el caso de los choferes o conductores de vehículos o equipos; o los mecánicos de mantenimiento; en los que si existe duda respecto a si la actividad predominante es intelectual o manual; y tal duda sólo podrá despejarse a la luz de la identificación y descripción de las actividades concretas y específicas que se desarrollen predominantemente.
14. La necesidad de tal distinción es vital, pues de ello dependerá la asignación de: i) el régimen laboral y los derechos que le corresponde, dado que el régimen privado le confiere mayores beneficios económicos en la condición de obreros, como son las gratificaciones, la compensación por tiempo de servicios, seguro de vida, etc., los cuales en el caso de los empleados de las Municipalidades, tienen condiciones y cuantías menores; y, ii) el tipo proceso de proceso que debe aplicarse para resolver el conflicto laboral con su empleador.
15. Adicionalmente, desde la perspectiva del derecho a la igualdad, atribuir la condición de obrero a un sereno o vigilante, podría vulnerar tal derecho constitucional; si se compara con la situación de los vigilantes de las empresas privadas de servicios, que si bien están comprendidos también en el régimen laboral de la actividad privada, sin embargo, no son calificados como obreros, sino como empleados; lo que conlleva a la interrogante: ¿por qué en el ámbito del sector público, un vigilante municipal debe ser considerado como un obrero y no como un empleado, como ocurre en la actividad privada?.
16. Este Colegiado estima que una adecuada distinción debe sustentarse en los siguientes elementos: i) la regulación normativa genérica de los trabajadores de las Municipalidad y específica de los serenos municipales; ii) en la preparación, capacitación y competencias que debe tener un sereno o encargado de seguridad ciudadana o vigilante municipal, dado la interactuación que debe tener con personas en relación a su seguridad y bienes; iii) los elementos objetivos y hechos concretos y reales, que deben concurrir en el caso de los serenos municipales y que deben ser evaluados en cada caso concreto;
17. En relación al primer elemento referido a la regulación normativa histórica del régimen laboral de los trabajadores de las Municipalidades; citamos las disposiciones siguientes:
a) El artículo 52° de la Ley 23583, Ley Orgánica de Municipalidad; señalaba que: «Los funcionarios, empleados y obreros, así como el personal de vigilancia de las Municipalidades son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente.»
b) Dicho dispositivo fue modificado por el artículo único de la Ley 27469 (Pub. el 01.JUN.2001), disponiendo que: «Los funcionarios y empleados, así como el personal de vigilancia de las municipalidades, son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen. Cada municipalidad elabora su escalafón de personal, de acuerdo con la legislación vigente.”
c) Finalmente, el artículo 37° de la Ley 29792, Nueva Ley Orgánica de Municipalidades, señala que: «Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.»
18. Las normas citadas, son compatibles con el marco constitucional previsto tanto en la Constitución Política del Perú de 1979, en sus artículos 58°, 59° y 60°, como en la Constitución Política de 1993; que en sus artículos 39° y 40° precisan que todos los servidores público s están al servicio de la nación, que la ley regula lo relativo al ingreso, derechos y deberes que corresponden a los servidores públicos, y se prevé un sistema único homologado de remuneraciones.
[Continúa…]
