Ayer se conoció la decisión de la Primera Sala Penal de Apelaciones respecto del pedido de recusación de la defensa de Ollanta Humala y Nadine Heredia contra el juez Richard Concepción Carhuancho. Por unanimidad, se declaró infundada dicha solicitud, que buscaba apartar al juez del proceso judicial que se les sigue por el presunto delito de lavado de activos.
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Por tanto, el tribunal determinó que Concepción Carhuancho continuará conociendo el caso. Según el Ministerio Público, ambos habrían incurrido en el delito de lavado de activos al recibir dinero ilegal de la empresa Odebrecht para su campaña electoral del 2011. El principal (y único, según la resolución) argumento del abogado César Nakazaki tenía que ver con una supuesta parcialidad del juez en el proceso, debido a que el Tribunal Constitucional declaró fundadas las demandas de hábeas corpus a favor de sus patrocinados.
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La causal invocada en la recusación es la señalada en el artículo 53, inciso 1, literal e del Código Procesal Penal, que establece: «Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad». La sala considera que el alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional se ciñe a los presupuestos necesarios para aplicar una prisión preventiva, y que en ningún momento señala, como insinúa la defensa, al fallo de Concepción como pasible de interpretarse como una muestra de parcialidad.
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Lo contrario, señala la resolución de la sala, «sería admitir que todas las decisiones judiciales emitidas en instancias preliminares o no definitivas, que luego sean objeto de una revocatoria o anulación, tienen virtualidad para ser causal genérica de recusación». En este caso, además de la sentencia del TC invocada por la defensa, no hay otro elemento que se haya presentado, del que se pueda inferir una ausencia de imparcialidad.
A continuación, compartimos la resolución completa.
PODER JUDICIAL DEL PERÚ
PRIMERA SALA DE APELACIONES NACIONAL
EXP. 249-2015-42-5001-JR-PE-01
RESOLUCIÓN NÚMERO: DIEZ
Lima, lunes veintidós de octubre del año dos mil dieciocho.-
VISTOS Y OÍDOS; interviniendo como ponente el juez superior JHONNY HANS CONTRERAS CUZCANO, es materia de pronunciamiento la recusación promovida por la defensa técnica de los procesados Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, contra el juez de investigación preparatoria Richard Concepción Carhuancho, en su condición de Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, respecto del conocimiento del proceso penal que se les sigue por la presunta comisión del delito de lavado de activos agravado. Oído el informe oral de los sujetos procesales, la incidencia quedó al voto; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: Antecedentes procesales
1.1. Mediante escrito de fecha 02 de mayo de 2018[1], la defensa técnica de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón formuló recusación contra el Juez del Primer Juzgado de Investigación preparatoria Nacional, Richard Augusto Concepción Carhuancho, generándose el cuaderno N° 249-2015-42-5001-JR-PE-01. Dicha petición motivó que el aludido Juez emita la resolución N° 01, de fecha 03 de mayo de 2018, en la que resuelve rechazar de plano la recusación[2] y a su vez dispone elevar el incidente a la Sala Superior.
1.2. Con posterioridad, el 10 de mayo de 2018[3], la defensa técnica de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón formuló una segunda recusación contra el juez Richard Augusto Concepción Carhuancho, con la finalidad de apartarlo del conocimiento del proceso, con lo cual se generó el cuaderno N° 249-2015-45-5001-JR-PE-01. Esta petición motivó que el Magistrado antes citado emita la Resolución N° 01, del 18 de mayo de 2018, en la que resuelve no aceptar la recusación planteada y a su vez ordena elevar la incidencia a la Sala Superior.
1.3. Elevados los cuadernos de recusación, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional integrada por los jueces Condori Fernández, Torre Muñoz y Carcausto Calla, emitió la Resolución N° 01, del 24 de mayo de 2018[4], en la que resuelve acumular el expediente N°249-2015-45-5001-JR-PE-01 al N° 249-2015-42-5001-JR-PE-01, por tratarse ambos de recusaciones formulados por la defensa técnica conjunta de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón contra el mismo Magistrado. No obstante, los Magistrados Torre Muñoz y Carcausto Calla fueron apartados del conocimiento de este proceso por el mérito de la recusación formulada en su contra y que fue declarada fundada mediante resolución del 19 de junio de 2018[5].
1.4. En ese contexto, mediante Resolución N° 03[6], la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional dispuso convocar al Juez menos antiguo del Colegiado “A”, quedando conformada la Sala Penal de Apelaciones por los jueces superiores Inés Villa Bonilla, Porfiria Condori Fernández y Jhonny Contreras Cuzcano, a fin de resolver la recusación formulada contra el juez Richard Augusto Concepción Carhuancho. No obstante, en el trámite de este cuaderno de recusación se formuló una nueva recusación contra la jueza superior Porfiria Edita Condori Fernández; lo que motivó que se conforme un nuevo colegiado para resolver el mismo, integrado por los jueces superiores Inés Villa Bonilla, Edhin Campos Barranzuela y Jhonny Contreras Cuzcano, quienes declaramos fundada la recusación mediante Resolución N° 07, del 05 de setiembre de 2018.
1.5. En ese contexto, se continuó con el trámite del incidente de recusación formulado contra el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, por lo que se llevó a cabo la audiencia de fecha 28 de setiembre de 2018, con la participación del representante del Ministerio Público y el abogado defensor de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón; siendo que este último, al inicio de la audiencia, se ratificó en la recusación planteada con fecha 02 de mayo de 2018 y se desistió de la formulada con fecha 10 de mayo de 2018.
SEGUNDO: Fundamentos de la Recusación
2.1. Mediante escrito ingresado con fecha 02 de mayo de 2018[7],la defensa técnica delos investigados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón formuló recusación contra el juez Richard Concepción Carhuancho, en su condición de juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, con la finalidad de apartarlo del conocimiento del proceso penal signado con N° 249-2015-0-5001-JR-PE-01.
2.2. El pedido de recusación fue sustentado en la audiencia, y en ella, el recusante invocó como causal de recusación el temor de parcialidad, al que denominó causa de recusación genérica, prevista en el parágrafo e), inciso 1, artículo 53° del Código Procesal Penal. En ese sentido, sostuvo que el hecho que genera temor de parcialidad en sus patrocinados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón es la declaración del Tribunal Constitucional de que la prisión preventiva que estos sufrieron constituyó una detención arbitraria, un acto inconstitucional.
2.3. En esa línea, agregó que esta Sala habría recogido correctamente los criterios desarrollados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la teoría de las apariencias, según la cual, lo que se tiene que probar es un hecho que justifique una apariencia de que el Juez no va a ser imparcial. Es decir, agrega, no se tendría que probar en el grado de certeza que el juez está parcializado, sino que existe un hecho que hace razonable que se tenga temor de que el Juez no va a ser imparcial en su actuación.
2.4. En ese orden de ideas, agregó que la Corte Suprema de la República, en el Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116, analizó la práctica consistente en que cuando se interponía un habeas corpus, una acción de amparo o una queja funcional, aparejado a ello se formulaba recusación contra el Juez. En ese contexto la defensa citó el fundamento jurídico octavo del citado Plenario, en el que la Corte Suprema habría establecido que no basta con que haya una demanda de habeas corpus para recusar a un juez, pues esta no prueba un acto arbitrario; sino que habría que demostrarlo. En ese sentido, agrega que, si la Corte Suprema ha señalado que no basta con denunciar un acto arbitrario, en el presente caso lo que se tiene es una sentencia del Tribunal Constitucional que habría declarado que hubo una detención arbitraria.
2.5. Por otro lado, durante el debate propio de la audiencia, sostuvo que la recusación no se basa en temas personales ni de conveniencia, sino que existe una prueba documental de un acto arbitrario, cuya existencia no se podría discutir, dado que ese hecho está probado en grado de certeza. En ese sentido, concluyó que la detención arbitraria genera una duda razonable respecto a la imparcialidad del Juez; así como la sentencia del Tribunal Constitucional pone en duda de que el Juez pueda garantizar un debido proceso y cumplir con la Constitución.
2.6.Finalmente hizo énfasis en que la recusación no se formula pretendiendo una ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional, pues la misma se agotó cuando sus patrocinados recuperaron su libertad; como también destacó que la presente recusación no se basa en los autos cautelares que se dieron en su momento, sino que la recusación se basa en que hay un acto arbitrario probado, siendo lo determinante responder si, habiéndose demostrado la existencia de un acto arbitrario, resulta razonable que sus patrocinados tengan temor de parcialidad.
2.7.Con base en estos argumentos, la defensa técnica de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón concluyó su alocución solicitando que se declare fundada la recusación.
TERCERO: Posición del Magistrado recusado
3.1.Mediante resolución N° 01[8], de fecha 03 de mayo de 2018, el juez Richard Concepción Carhuancho se pronunció acerca de la recusación formulada en su contra rechazándola de plano. Esta decisión la fundamentó en el hecho que la recusación se habría planteado fuera del plazo legal de tres días, pues a su criterio, el cómputo del plazo debía hacerse a partir del momento en que ocurrió la causal que la motiva; esto es, desde el momento en que se impuso el mandato de prisión preventiva a los investigados Humala Tasso y Heredia Alarcón, con fecha 13 de julio de 2017; por ser este el acto procesal en el cual se habría afectado la garantía de imparcialidad, sin importar que luego se haya emitido otra decisión judicial que la confirme, revoque o anule.
3.2. Por lo que, concluye el Magistrado, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los cuestionamientos de fondo planteados por la defensa técnica de los investigados. Asimismo, dispuso formar el incidente para ser elevado a la Sala Penal competente, para el pronunciamiento de Ley.
CUARTO: Posición del Ministerio Público
4.1. En la audiencia llevada a cabo a fin de discutir el pedido de recusación, el representante del Ministerio Público se mostró en contra de dicha pretensión alegando que las causales de recusación tienen que ser objeto de prueba contundente y una exposición argumentativa clara que busque, a partir del temor de parcialidad, establecer la necesidad de un cambio de Juez, medida que además es sumamente drástica.
4.2. En ese sentido, el Fiscal Superior señaló que del contexto se colige que lo que se busca en realidad es apartar del proceso a jueces que no dan la razón a las pretensiones de la defensa o que les resultan incómodos, siendo esa la realidad, por lo que, el pedido de recusación sería solo un arropamiento jurídico. Sobre dicho aspecto, agregó el señor Fiscal, el Ministerio Público se habría sometido a las decisiones de los jueces de la Sala Penal Nacional, quienes habrían actuado en el ejercicio de la judicialidad, lo que forma parte de la discrecionalidad de un poder del Estado, como es el Poder Judicial.
4.3. Por otro lado, señala que si bien la defensa habría afirmado que su causal de recusación se vincula estrictamente a lo que dice la sentencia del Tribunal Constitucional; sin embargo, de la literalidad de la citada sentencia se podría apreciar que la misma no dice nada en relación a la pérdida de imparcialidad por parte del Juez y su eventual apartamiento del proceso; pese a que dicho Tribunal se habría representado la posibilidad de evaluar dicho aspecto, y además, pese a que contaba con amplias facultades para efectuar dicho análisis en el marco de la argumentación del habeas corpus.
4.4. Sobre lo mismo, añadió que debe primar la literalidad de lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto en su sentencia, no siendo admisible, como pretendería el recusante, agregar argumentos a la sentencia del Tribunal Constitucional en base a inferencias e interpretaciones extensivas. Pues, en este caso se estaría pretendiendo añadir argumentos que el Tribunal Constitucional no resolvió en su sentencia; pues no sería cierto que el citado Tribunal no resuelve excluyendo o manteniendo a los jueces cuyas decisiones son objeto de control constitucional. En ese sentido, a fin de respaldar su dicho citó las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en los siguientes expedientes: a) expediente N° 5350-2009-HC/TC; b) expediente N° 3509-2009-HC/TC; c) expediente N° 7901-2013; d) expediente N° 3997-2013; e) expediente N° 4096-2016.
4.5. En esa línea de argumentación, el señor Fiscal añadió que no se pueden realizar inferencias lógicas de una sentencia del Tribunal Constitucional, ya que su literalidad es la que debería demostrar si estaba o no comprometido el deber de imparcialidad del Juez; dado que esas circunstancias no se pueden presumir.
4.6. Con base en los argumentos que preceden, el representante del Ministerio Público concluyó su intervención solicitando se desestime la recusación que es materia de análisis.
QUINTO: Fundamentos del Colegiado
- Del instituto de la recusación
5.1. Con carácter previo a analizar los argumentos presentados por el recusante, resulta necesario exponer, brevemente, algunas notas esenciales del instituto procesal de la recusación, que nos permitan aproximarnos a su importancia en el proceso penal. En tal sentido, partimos por afirmar que la recusación es un instrumento procesal orientado a garantizar el derecho a ser juzgado por un órgano imparcial. En efecto, la recusación “otorga el derecho a las partes de instar a la separación de un juez cuando, más allá de la conducta personal del juez cuestionado, existen hechos demostrables o elementos convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legítimas de parcialidad sobre su persona, impidiéndose de este modo que su decisión sea vista como motivada por razones ajenas al Derecho”[9].
5.2. En ese orden de ideas, como se sostuvo en el Acuerdo Plenario N° 03-2007/CJ-116[10], se puede afirmar que la recusación es una institución procesal de relevancia constitucional, pues garantiza la imparcialidad judicial, entendida como la ausencia de prejuicio, y como tal, es una garantía específica que integra el derecho al debido proceso penal. Si bien el ordenamiento procesal reconoce a las partes procesales la facultad de formular recusación; lo cierto es que su finalidad no se agota en tutelar los derechos de estos; sino que, “tiene una doble finalidad: por un lado, actúa como una garantía para las partes en el proceso, y por el otro, busca otorgar credibilidad a la función que desarrolla la jurisdicción”[11].
5.3. Asimismo, en relación a la imparcialidad judicial se suele identificar dos dimensiones, una de carácter subjetivo y otro objetivo. Sobre este aspecto existen múltiples pronunciamientos jurisprudenciales en el ámbito nacional[12] y supranacional; así, la Corte Interamericana señaló, siguiendo a la Corte Europea de Derecho Humanos, que “la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello, puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido por- el Derecho”[13].
5.4. En el ordenamiento nacional, la recusación está prevista en el artículo 54° del Código Procesal Penal, en el cual se establece que, en defecto de una inhibición voluntaria del juez, este puede ser recusado por las partes siempre que se encuentre incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 53°, las que podemos sintetizar como razones de parentesco o situaciones asimiladas (literal a), razones de amistad o enemistad (literal b), razones diversas de incompatibilidad (literales c y d), o cualquier otra causal fundada en motivos graves que afecten la imparcialidad del órgano judicial (literal e).
- Análisis del presente caso
5.5. Dicho lo anterior, corresponde analizar los argumentos de la recusación. En tal sentido, cabe precisar que la causal invocada en la recusación es la prevista en el literal e), inciso 1, artículo 53° del Código Procesal Penal, el cual establece que procede formular recusación: “Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Como se aprecia de esta causal, la misma tiene una naturaleza residual pues permite acoger otros supuestos de recusación no regulados expresamente en la Ley, siempre que la misma se funde en hechos capaces de poner en cuestión la imparcialidad judicial.
5.6. A decir del recusante, el hecho que genera un temor de parcialidad en sus patrocinados Humala Tasso y Heredia Alarcón es la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, con fecha 26 de abril de 2018, en el expediente N° 04780-2017-PHC/TC y expediente N° 00502-2018-PHC/TC (acumulado), mediante la cual se declaró fundadas las demandas de habeas corpus presentadas a favor de sus patrocinados, declarándose nula la Resolución N° 03, de fecha 13 de julio de 2017, emitida por el juez recusado Richard Concepción Carhuancho; así como nula la resolución que la confirmó, Resolución N° 09 de fecha 13 de agosto de 2017.
5.7. En relación a la citada sentencia del Tribunal Constitucional, resulta útil y necesario precisar que no existe discusión en torno a su contenido y al sentido del fallo; pues, tanto la parte recusante como la oponente –el Ministerio Público- consienten en el hecho que mediante la citada sentencia se nulificó el auto de prisión preventiva emitida por el magistrado Richard Concepción Carhuancho. Sin embargo, la discrepancia más relevante gira en torno al alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional, de cara a fundamentar un pedido de recusación. Pues, a decir del recusante, en esta sentencia se habría establecido que la prisión preventiva que impuso el Magistrado recusado constituye una detención arbitraria e inconstitucional; por lo que, dicha circunstancia genera en sus patrocinados el temor de que el citado juez se conducirá en el futuro al margen del deber de parcialidad que le exige su cargo. Por su parte, el representante fiscal señaló que el recusante pretendería añadir argumentos vinculados a la pérdida de imparcialidad por parte del Juez, los cuales no habrían sido expuestos por el Tribunal Constitucional en su sentencia; pues de haber sido esa su intención, lo hubiera desarrollado expresamente en uso de sus amplias facultades, tal como lo habría realizado en sentencias anteriores de similar naturaleza.
5.8. Planteado el debate en esos términos, este Colegiado debe precisar que no nos corresponde efectuar un análisis ni valoración detallado de los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional en su sentencia; pues atentos a la instancia y el órgano que ha emitido esta decisión jurisdiccional, no cabe sino asumir que lo resuelto en mayoría por el citado Tribunal constituyen afirmaciones jurídicamente válidas, las cuales gozan del respaldo institucional que le otorga el hecho de haber sido emitidas por el máximo intérprete de la Constitución. Dicha afirmación tiene como base la observancia del principio de autoridad y el estricto respeto por la institucionalidad de los órganos que administran justicia, en este caso de naturaleza constitucional.
5.9. Lo dicho nos permite centrar nuestra atención en lo realmente relevante, que no es otra cosa que determinar si la sentencia del Tribunal Constitucional –única prueba de la recusación– tiene virtualidad para fundamentar una causal genérica de recusación, en este caso el temor de parcialidad. Sobre ello, la defensa de los investigados ha destacado en su intervención, el hecho de que el Tribunal Constitucional haya calificado de arbitraria e inconstitucional la decisión adoptada por el juez Richard Concepción Carhuancho; afirmando que dichos calificativos explican razonablemente porqué sus patrocinados tienen un fundado temor de parcialidad del citado magistrado.
5.10. En relación a este argumento, este Colegiado debe señalar que de la revisión de la sentencia constitucional no se aprecia que en algún extremo el Tribunal haya calificado la decisión del juez recusado como arbitraria, al menos no lo hizo de manera expresa. Sin embargo, también se aprecia que en diversos pasajes de la sentencia el Tribunal aborda el tema de las detenciones arbitrarias, desarrollando incluso su base normativa en el ámbito nacional y convencional, así como los supuestos en los que cabe calificar una detención como arbitraria. En ese sentido, aun cuando el Tribunal no haya realizado una calificación expresa de la decisión judicial sometida a su conocimiento, una lectura integral y contextualizada de la sentencia nos permite realizar una inferencia válida en el sentido que efectivamente, la conclusión a la que arriba el Tribunal es que la prisión preventiva ordenada por el juez recusado constituye una detención arbitraria. Sobre este punto, este Colegiado le da la razón al recusante.
5.11. Sin embargo, el argumento del recusante va más allá y sostiene que dicha sentencia constitucional, que declara arbitraria la prisión preventiva, sería la prueba que sustenta, de manera suficiente y razonable, el temor de parcialidad en sus patrocinados. En relación a dicho argumento, este Colegiado estima necesario exponer las siguientes consideraciones: en primer lugar no discutimos que la decisión judicial haya sido declarada arbitraria y por tanto ha sido declarada nula; sin embargo, a criterio de este Colegiado, ello no permite afirmar que de tal calificación se derive un temor de parcialidad, capaz de fundamentar una recusación.
5.12. Explicamos. La causal genérica de recusación referida al temor de parcialidad, hace referencia, como la propia defensa lo destacó durante la audiencia, a un estado subjetivo –psicológico- del imputado, que se fundamenta en la existencia de hechos que ponen en cuestión la imparcialidad del Juez, o al menos, que permitan dudar razonablemente de dicha imparcialidad. Lo dicho, pretende destacar la idea de que el temor de parcialidad, no comprende cualquier estado psicológico del imputado que manifieste algún tipo de reparo a la actuación del Juez, como pueden ser los sentimientos de temor, duda, desconfianza, animosidad, etc.; que se basen a refieran a cuestiones ajenas a la garantía de imparcialidad.
5.13. En efecto, la recusación genérica exige que el acto que genera el temor de parcialidad no pueda ser cualquier hecho, sino solo aquel que tiene una vinculación con el atributo del juez, referido a su imparcialidad; solo así cabría admitir como razonable y fundado el temor del imputado de que el juez se comportará en el futuro al margen de dicha garantía que siempre debe regir su actuación. Por el contrario, si el hecho que se alega como causa de temor no tiene vinculación con la imparcialidad del juez, no cabría afirmar que exista un razonable y fundado temor de parcialidad. Esto por ejemplo se presenta, cuando a criterio de los justiciables el juzgador no desempeña sus funciones con la idoneidad que ellos esperan; sin embargo, parece claro que estos reparos y cuestionamientos a la conducta funcional del juez en ningún caso darían lugar a una recusación -que siempre debe vincularse al principio de imparcialidad-; sino a otros mecanismos de control de la actividad jurisdiccional que, dependiendo de la gravedad de los yerros judiciales, podrían dar lugar al apartamiento del Magistrado, no solo del conocimiento de una causa en específico, sino incluso de la propia actividad jurisdiccional.
5.14. En el presente caso, el recusante realiza una inferencia según la cual toda decisión judicial calificada de arbitraria, permite a su vez formular un cuestionamiento razonable y fundado sobre la imparcialidad del Juez. Al respecto, esta Sala considera que no existen razones jurídicas válidas para establecer una relación necesaria, ni siquiera probable, entre una decisión arbitraria y la pérdida de imparcialidad del juez, aun cuando esta sea real o tan solo aparente. En efecto, no negamos la posibilidad de que algunas decisiones judiciales arbitrarias se vinculen o tengan su causa en la parcialización del órgano judicial; sin embargo, consideramos que tales supuestos son absolutamente marginales en la práctica judicial. Antes bien, dichas decisiones cuestionadas por arbitrarias, de ordinario, se vinculan a errores judiciales que pueden referirse al incorrecto entendimiento y aplicación de la ley, como al error en la apreciación de los hechos que fundamentan el juicio del Magistrado.
5.15. En ese orden de ideas, no admitimos que del hecho de calificar una decisión judicial como arbitraria, se pueda derivar sin más, la duda razonable y fundada sobre la imparcialidad del juez, como lo pretende la defensa. Antes bien, consideramos que a efectos de declarar fundada una recusación por temor de parcialidad es necesario que se aporten mínimos indicios que le permitan al imputado dudar, específicamente, sobre la neutralidad del juez respecto de los sujetos y el objeto del proceso; no siendo suficiente el hecho de que una resolución haya sido calificada de arbitraria.
5.16. En el presente caso, verificamos que la sentencia del Tribunal Constitucional, si bien afirma que la prisión preventiva ordenada es arbitraria; en ningún extremo de su decisión señala de manera expresa, ni tampoco lo sugiere de manera implícita, que dicha decisión judicial se hubiere emitido con visos de parcialización por parte del Juez. Es más, como lo destacó el representante del Ministerio Público, en la citada sentencia el Tribunal Constitucional realiza un extenso análisis acerca de la medida de prisión preventiva, con especial incidencia sobre sus presupuestos, su carácter de última ratio y la motivación cualificada que amerita ese tipo de medidas; entre otras cuestiones que no es del caso analizar en esta resolución. Sin embargo, lo que interesa destacar en este punto es que el Tribunal Constitucional explica la arbitrariedad de la decisión, a partir de lo que consideran una equivocada interpretación y aplicación de la ley, por un lado; y a una indebida apreciación de los elementos de convicción, por otro. Dejando al margen toda referencia a una eventual duda de la imparcialidad del funcionario recusado.
5.17. Siendo así, no consideramos razonable ni sustentado, como lo alega el recusante, que los procesados Humala Tasso y Heredia Alarcón duden de la imparcialidad del juez Richard Concepción Carhuancho, a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional, que, si bien ha determinado que su decisión fue arbitraria, también ha dejado establecido que dicha arbitrariedad se vincula con la indebida interpretación de la ley e inapropiada apreciación de los hechos. En suma, que dicha arbitrariedad es el efecto del error judicial en que ha incurrido el juez recusado; mas no se vincula a una real o aparente pérdida de imparcialidad.
5.18. En dicho contexto, cabe remarcar que la falibilidad humana, y, por ende, el error judicial, no son cuestiones ajenas al Derecho; antes bien, la posibilidad del error en las decisiones judiciales fundamenta la existencia de un sistema procesal de instancia múltiple, como el nuestro. De tal suerte que, ante una decisión judicial sustentada en un error de hecho o Derecho, el ordenamiento jurídico prevé una serie de mecanismos procesales para revertir dicha situación jurídica arbitraria, a través del restablecimiento de la vigencia del Derecho correctamente aplicado. Esto, constituye una de las premisas sobre las que se asienta, desde antes, el sistema de medios impugnatorios.
5.19. Todo lo dicho, quiere poner de manifiesto que el error judicial que da lugar a una situación arbitraria, no se puede vincular sin más al temor de parcialidad del operador jurídico. Lo contrario, sería tanto como admitir que todas las decisiones judiciales emitidas en instancias preliminares o no definitivas, que luego sean objeto de una revocatoria o anulación, tienen virtualidad para ser causal genérica de recusación. Esta última opción es descartada por este Colegiado, pues las causales de recusación, incluso la genérica, exige que existan hechos demostrables o elementos convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legítimas de parcialidad del funcionario recusado.
5.20. En el presente caso, además de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara nula la decisión del Magistrado recusado, no existe ningún otro elemento que el recusante haya aportado, por ejemplo, respecto a la conducta funcional o extraprocesal del recusado, del cual se pueda inferir, razonable y fundadamente que este vaya a actuar en el futuro al margen del deber de neutralidad que le exige su cargo; como tampoco la sentencia presentada como prueba fundamenta razonablemente el temor de parcialidad que alegan los investigados Humala Tasso y Heredia Alarcón.
5.21. Como se aprecia de todo lo dicho, el argumento central de la recusación se vincula con el adjetivo de arbitraria, con que se ha calificada la decisión del Magistrado recusado. En relación a ello, durante la audiencia de vista fue notoria la intención del recusante de exaltar dicho calificativo, pues a su criterio, de dicho calificativo se desprendería el temor fundado de parcialidad de sus patrocinados. Sin embargo, en relación a dicho calificativo, esta Sala tiene el criterio que la noción de arbitrariedad presenta contornos difusos y es de difícil conceptualización. En efecto, cuando hablamos de una decisión o ley arbitraria, hacemos referencia a un adjetivo genérico que admite categorización y es posible vincularla a diversas manifestaciones, como son: la irracionalidad, la irrazonabilidad y la injusticia; siendo que la primera está referida a la ruptura de coherencia interna, la segunda a la ausencia de congruencia con valores superiores y la tercera se vincula a la inequidad[14].
5.22. El considerar válida dicha categorización, como lo hace esta Sala, a su vez implica asumir que el ámbito de acción de la noción de arbitrariedad es bastante más amplio de lo que el recusante parece sugerir. En efecto, la arbitrariedad, como adjetivo negativo atribuible a las actuaciones judiciales puede referirse a defectos o inconsistencias vinculados a la coherencia, congruencia o inequidad de una decisión judicial; circunstancias que, en la mayoría de los casos se vinculan al error judicial susceptible de ser enmendado no solo por un órgano de justicia constitucional, sino por cualquier órgano revisor de la justicia ordinaria.
5.23. Lo dicho quiere significar que la calificación de una decisión judicial como arbitraria, no representa una situación excepcional o de incidencia marginal que solo sea posible de ser apreciada y enmendada por el Tribunal Constitucional; sino que, de acuerdo a la categorización que hemos efectuado, toda decisión emitida en instancias preliminares o no definitivas, que luego es enmendada por un órgano revisor de mayor jerarquía, constituye en alguna medida, una decisión arbitraria.
5.24. Ello es así, pues el principio de autoridad y jerarquía que rige la organización de la función jurisdiccional, en este ámbito, nos obliga a asumir, sin admitir prueba en contrario, que la decisión judicial revocatoria o anulatoria emitida por el órgano de mayor jerarquía es la que se encuentra mejor fundada en Derecho, y, por tanto, es la que finalmente se ejecuta. A su vez, como hemos dicho, el sistema de recursos se asienta sobre la idea del error judicial como una de las posibilidades de actuación, y qué duda cabe que una actuación de tales características da lugar a una decisión judicial arbitraria, ya sea por cuestiones vinculadas a la coherencia, congruencia o inequidad de la decisión.
5.25. Es más, el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el contenido y alcances de lo que puede considerarse arbitrario en el ámbito de las decisiones judiciales; sobre lo cual ha dicho: “El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica, carente de toda fuente de legitimidad; y, c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Es decir, de acuerdo a dicha conceptualización, serán igualmente arbitrarias las decisiones vagas, infundadas, irrazonables o desproporcionadas; siendo que estas manifestaciones se vinculan al error judicial, antes que al principio de imparcialidad.
5.26. Incluso, en el ámbito propio de las detenciones cautelares, que es lo que el recusante ha denunciado, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que una detención no sea considerada arbitraria, se debe cumplir con lo siguiente: “i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto (…), y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales (…) Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria”[15].
5.27. Como se aprecia del párrafo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana se consideran arbitrarias todas las detenciones que no cumplan su fin cautelar, que no resulten idóneas, necesarias y proporcionales; siendo que todas estas cuestiones se circunscriben al ámbito de análisis propio de la prisión preventiva, de acuerdo a lo establecido como jurisprudencia vinculante por la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013/Moquegua, del 30 de junio de 2015; o que tengan una motivación deficiente, siendo este uno de los tópicos también abordados por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que se ha presentado como prueba.
5.28. Estas referencias nos permiten verificar que la noción de arbitrariedad que maneja la jurisprudencia constitucional y convencional es bastante amplia y contempla una serie de supuestos que se vinculan al análisis propio de la prisión preventiva y sus presupuestos; por lo que, reiteramos, el hecho de que la prisión preventiva impuesta por el juez Richard Concepción Carhuancho haya sido calificada de arbitraria, se explica a partir del propio análisis de esta medida cautelar; lo que nada tiene que ver con la imparcialidad del citado Magistrado. En suma, no consideramos válido el argumento del recusante, que consiste en afirmar que una decisión calificada de arbitraria, sin más, permite fundamentar una medida excepcional como es la recusación de un Magistrado.
5.29. Una mención aparte amerita el debate en torno a la posibilidad que tendría el Tribunal Constitucional de pronunciarse acerca de la imparcialidad del Juez, y en su caso, a disponer su apartamiento del proceso. Sobre este punto el recusante negó dicha posibilidad, destacando el hecho de que la materia concernida era un habeas corpus reparador. Por su parte, el representante Fiscal señaló que sí contaba con dicha posibilidad, y de haberlo considerado así, se hubiera pronunciado sobre esos aspectos.
5.30. Frente a dicho debate, esta Sala considera que con independencia del tipo de habeas corpus de que se trate, si el Tribunal Constitucional hubiere considerado que la decisión del juez Richard Concepción Carhuancho es arbitraria por algún motivo vinculado a su imparcialidad, tenía no solo la posibilidad, sino incluso el deber de explicitar en su extensa fundamentación, que anula la prisión preventiva, entre otros, por haber advertido visos de parcialización del Magistrado. Pues dicha explicación sería, en buena cuenta, el sustento de su decisión. Sin embargo, de una lectura atenta de dicha sentencia, se verifica que el Tribunal guarda absoluto silencio sobre dicho aspecto; y consideramos, no por una omisión; sino porque a su criterio, la arbitrariedad de la decisión se explica a partir de otros motivos, que en este caso están claramente vinculados a los estándares constitucionales en materia de prisión preventiva.
5.31. Asimismo, también fue discutida la posibilidad de que el ente Constitucional ordene el apartamiento del juez de una causa, y sobre ese aspecto el representante Fiscal listó diversas sentencias en las que el Tribunal, pronunciándose en procesos de habeas corpus, ratifica a los Magistrados en el conocimiento de una determinada causa[16]. Si bien la cita de estas sentencias fue cuestionada por el recusante, consideramos con razón, por considerarlas no aplicables al presente caso por su sentido; ello no permite descartar de plano su valor; dado que estas sentencias muestran que del hecho de declarar fundado un habeas corpus y nula una resolución, no se deriva automáticamente el apartamiento de un Magistrado del conocimiento de un determinado caso; sino que dicho apartamiento debe analizarse caso por caso. Este razonamiento, también se sustenta en la jurisprudencia de la Corte Suprema, pues en el fundamento octavo del Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116, se afirma que el cuestionamiento constitucional a la actuación de un Juez, a través de una demanda de habeas corpus no determina la fundabilidad de una recusación; sino que es necesario evaluar la naturaleza de los hechos violatorios de la Constitución y el ordenamiento judicial, y si estos, pudieron o no comprometer la imparcialidad del juez demandado.
5.32. Sin embargo, retomando lo referido a la posibilidad de que el Tribunal Constitucional aparte a un Juez del conocimiento del caso, esta Sala ha podido verificar otras sentencias, en los que dicho Tribunal se pronuncia de modo expreso por el apartamiento de un Magistrado, específicamente por motivos de imparcialidad. Tal es así que el Tribunal señala lo siguiente: “El direccionamiento intencional o indebido del proceso que se sigue contra el recurrente constituye una vulneración del principio de imparcialidad judicial en su dimensión objetiva, por lo que este extremo de la demanda debe ser estimado, disponiéndose que el proceso que se sigue contra el recurrente no siga siendo ventilado ante el Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima”[17]. El contenido de la cita es elocuente, por lo que no cabe abundar sobre dicho aspecto, sino solo afirmar que ese tipo de disposiciones no son ajenas a las facultades ni práctica del máximo intérprete de la Constitución.
5.33. Sobre este punto también se debe aclarar que esta Sala no asume, como quiso prevenirlo el recusante, que el pedido de recusación se trate de una suerte de ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional. Descartamos de plano una interpretación en ese sentido, pues en todo momento ha quedado claro que el Tribunal no se pronunció, y tampoco tenía que hacerlo, en relación al apartamiento del Magistrado recusado; sin embargo, lo que este Sala ha explicado ampliamente, es que no resulta razonable ni fundado que los investigados Humala Tasso y Heredia Alarcón hayan derivado su temor de parcialidad de una sentencia que no dice absolutamente nada sobre la imparcialidad del Juez, ni expresa ni implícitamente.
5.34. Una idea final que el recusante ha explotado durante su intervención en la audiencia, es el hecho de que haya sido el Tribunal Constitucional, y no un órgano de la justicia ordinaria, quien nulificó la decisión judicial del juez Richard Concepción Carhuancho. Este aspecto fue resaltado por el recusante, quien incluso hizo énfasis en que algunas de las pautas interpretativas que se desarrollan en la sentencia constitucional vienen siendo invocados en diferentes escenarios judiciales.
5.35. En relación a este punto, esta Sala parte por manifestar su absoluto respeto por la institucionalidad del Tribunal Constitucional y la autoridad de sus decisiones jurisdiccionales. Tal es así, que en este pronunciamiento nos sustraemos a analizar o reevaluar los argumentos expuestos en la sentencia en cuestión, pues consideramos que no nos corresponde emitir juicios de valor sobre aspectos constitucionales, ahí donde el máximo intérprete de la Constitución se ha pronunciado.
5.36. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que atañe específicamente a la presente incidencia, se debe mencionar que el recusante ha hecho énfasis en que la decisión del juez Richard Concepción Carhuancho, además de arbitraria, es inconstitucional, por haberlo así señalado el máximo intérprete de la Constitución. Como se aprecia, ha sido notoria la intención del recusante de destacar la autoridad del citado Tribunal en materia constitucional, para reforzar su planteamiento de que estaríamos frente a una decisión judicial excepcionalmente reñida con el Derecho[18]; que daría lugar a una causal de recusación.
5.37. Sin embargo, sin desconocer la mayor autoridad que tiene el Tribunal en materia constitucional, respecto de un órgano jurisdiccional ordinario; esta Sala no considera que dicha distinción sea lo suficientemente relevante como para dar lugar a una causal de recusación fundada en el temor de parcialidad. Esta idea se asienta en el hecho que, si bien el Tribunal es el órgano de justicia constitucional por antonomasia y de mayor jerarquía; ello no niega el hecho de que los tribunales ordinarios se encuentren igualmente habilitados por la Ley para anular resoluciones inconstitucionales.
5.38. Un ejemplo de lo dicho lo encontramos en el literal d), artículo 150° del Código Procesal Penal, el cual faculta a los Magistrados de la justicia ordinaria, Jueces y Salas penales, a declarar incluso de oficio la nulidad absoluta de las actuaciones procesales que se hayan dado con inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. Es decir, el control de constitucionalidad de los actos procesales y resoluciones judiciales, por expreso mandato de la ley, también se encarga a los órganos de justicia ordinaria.
5.39. Esta cita normativa nos permite mostrar que el control de constitucionalidad de las actuaciones judiciales no es una función privativa del Tribunal Constitucional, y por tanto excepcional, sino que es un control consustancial e implícito a todo pronunciamiento de los órganos de justicia ordinaria. Por lo que, el hecho de que la nulidad de la resolución se haya declarado por su apartamiento de la Constitución, y en este caso por el Tribunal Constitucional, tampoco constituye un hecho relevante que amerite una consideración excepcional, a los efectos de fundar un pedido de recusación.
5.40. Antes bien, verificamos que, de haberse tratado de una afectación manifiesta a derechos constitucionales, como lo sostiene el recusante, dicho control de constitucionalidad debió realizarlo el órgano revisor, en este caso la Sala Penal; sin embargo, al no haberlo hecho, finalmente intervino el Tribunal Constitucional. Siendo así, tampoco encontramos razones para dispensar a una y otra situación un tratamiento procesal diferenciado; por lo que, en ambos casos corresponde que el Juez que emitió la resolución nula no vuelva a intervenir en la clase de incidencias en las que ha emitido la decisión nula, por haber adelantado opinión sobre dicho aspecto. Sin embargo, no cabe ordenar su apartamiento de la causa en general, como lo pretende el recusante.
5.41. El sentido desestimatorio de la presente resolución, se sustenta aún más, si se tiene en cuenta que el Magistrado recusado, a lo largo de este proceso, no ha mostrado conducta alguna en su desempeño funcional o incluso en el plano extraprocesal, del cual se pueda inferir que tiene alguna vinculación con los sujetos procesales o interés en el objeto procesal. Al contrario, su conducta se ha limitado a expresar su criterio en el uso de la discrecionalidad que la ley le reconoce en su condición de Juez, y siempre, a través de las formas legalmente previstas, que no son otras que la emisión de resoluciones judiciales en el marco de las investigaciones preparatorias en que viene interviniendo.
Por todos los argumentos expuestos, corresponde desestimar la recusación que han formulado los investigados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón.
Por los fundamentos que preceden, los Magistrados integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, en aplicación de los principios y derechos contenidos en el artículo 139° de la Constitución Política del Estado;
RESOLVIERON:
I. DECLARAR INFUNDADA la recusación promovida por la defensa técnica de los procesados Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, contra el juez Richard Concepción Carhuancho, en su condición de juez integrante del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Nacional, respecto del conocimiento del proceso penal que se les sigue por la presunta comisión del delito de lavado de activos agravado (Expediente N°249-2015-0-5001-JR-PE-01).
II. TÉNGASE por DESISTIDA la recusación interpuesta por los investigados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón contra el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, formulada mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2018.
Notifíquese.
[1] Ver escrito a fojas 1 a 9.
[2] Ver resolución a fojas 64 a 68.
[3] Ver escrito a fojas 80 a 99.
[4] Ver resolución a fojas 271 a 272.
[5] Ver resolución a fojas 281 a 289.
[6] Ver resolución a fojas 334.
[7] Ver escrito a fojas 1 a 9.
[8] Ver resolución a fojas 64 a 68.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Sentencia del 05 de agosto de 2008, párrafo 63.
[10]Acuerdo Plenario del 16 de noviembre de 2007, fundamento jurídico sexto.
[11]SALMÓN, Elizabeth. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2012, p. 143.
[12]Ver Acuerdo Plenario N° 03-2007/CJ-116 (16-11-07); Casación N° 106-2010-La Libertad (03-05-11).
[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Sentencia del 05 de agosto de 2008, párrafo 56.
[14]En ese sentido, ZAGREBELSKY, Gustavo / MARCENÓ, Valeria (2018). Justicia Constitucional. Vol. I. Historia, principios e interpretaciones. Zela. Puno, Perú, p. 259 y ss.
[15] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, del 21 de setiembre de 2007, fundamento jurídico 93.
[16] Específicamente citó las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: a) expediente N° 5350-2009-HC/TC; b) expediente N° 3509-2009-HC/TC; c) expediente N° 7901-2013; d) expediente N° 3997-2013; y, e) expediente N° 4096-2016.
[17] Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, emitida en el expediente N° 04675-2007-PHC/TC, caso Gómez Valverde, fundamento jurídico 12.
[18] Incluso esta afirmación no deja de ser discutible, si atendemos al hecho objetivo que su decisión de imponer prisión preventiva fue confirmada por la Segunda Sala de Apelaciones, integrada por tres Jueces Superiores de la Sala Penal Nacional; y, además, respaldada por los votos singulares de los Magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez, tres de los siete Magistrados integrantes del Tribunal Constitucional.
