SUMILLA: Se vulnera el principio de presunción de inocencia, en su vertiente de regla probatoria, cuando en la tramitación de la instrucción, se omite recabar el material probatorio que el propio Ministerio Público ha considerado sustancial y necesario, para desvirtuar la tesis exculpatoria de los procesados. No existe prueba suficiente para destruir el derecho constitucional de presunción de inocencia, por lo que debe revocarse la sentencia condenatoria; y absolverse a los procesados.
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD Nº 2713-2015, LIMA NORTE
Lima, diecisiete de abril de dos mil diecisiete.-
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Henry Luis Borda Trujillo y Danny Alejandro Hilguera Torres, contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince, obrante a folios trescientos seis, emitida por la Segunda Sala Especializada Penal para Reos LibreS de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que falló: condenando por unanimidad a Henry Luis Borda Trujillo; y, por mayoría, a Danny Alejandro Hilguera Torres; como autores del delito contra la Salud Pública – Tráfico Ilícito de Drogas-, en agravio del Estado; y como tal, les impusieron cinco años de pena privativa de libertad; y, fijaron el monto de la reparación civil en la suma de cinco mil soles.
Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Hinostroza Pariachi.
CONSIDERANDO
HECHOS IMPUTADOS
PRIMERO: Se atribuye a los procesados Henry Luis Borda Trujillo y Danny Alejandro Hilguera Torres, haberse encontrado en posesión de 2 kilogramos y 290 gramos (peso neto) de cannabis sativa (marihuana) el día 07 de agosto del 2010, a horas 17:50 aproximadamente; fecha y hora en que fueron intervenidos por la Policía, en el interior de un vehículo de placa de rodaje TGA-096, en la intersección de las calles María Parado de Bellido y Santa Cruz de Aldomarca, del distrito de Independencia; resultando que la droga fue hallada debajo del asiento del copiloto, siendo el procesado Hilguera Torres quien iba como conductor del vehículo.
FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL SUPERIOR
SEGUNDO: La Segunda Sala Especializada Penal para reos libres, fundamenta su sentencia condenatoria sobre la base de los siguientes argumentos:
i. Con el dictamen pericial de química de droga N° 7551/10, ha quedado acreditado que las sustancias encontradas debajo del asiento del copiloto corresponden a cannabis sativa (marihuana), con un peso neto de 2 kilogramos y 290 gramos.
ii. Atendiendo al resultado de la pericia química forense N° 10293/10, no existe certeza que el procesado Danny Alejandro Hilguera Torres, el día de los hechos, haya estado dedicándose al servicio público de taxi (colectivero), menos existe lógica en que éste, en estado etílico y luego de consumir droga, se encontrara prestando dicho servicio.
iii. La versión exculpatoria del procesado Henry Luis Borda Trujillo, quien alega haberse encontrado como pasajero del vehículo, al ser contrastada con la versión brindada por su coprocesado Danny Alejandro Hilguera Torres, resulta contradictoria y no genera credibilidad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD -AGRAVIOS-
TERCERO: El procesado Henry Luis Borda Trujillo, en su recurso de nulidad de folios trescientos veintinueve, precisa como agravios lo siguiente:
i. Su intervención en el vehículo donde se encontró la droga fue meramente circunstancial, ya que abordó un colectivo en la Plaza Bolognesi para dirigirse a San Felipe-Comas.
ii. La mochila conteniendo la droga le pertenece a una persona, cuya identidad desconoce; la misma que iba sentada en la parte delantera; y, al momento de la intervención policial, dicha persona salió corriendo dejando su mochila.
iii. La condición de no tener un trabajo fijo, por trabajar por contratos, no es prueba fehaciente para ser condenado.
¡v. En la mochila que contenía la droga, no se han encontrado huellas dactilares de su persona.
CUARTO: El procesado Danny Alejandro Hilguera Torres, a su turno, en su recurso de nulidad de folios trescientos treinta y cinco, precisa como agravios lo siguiente:
i. Tiene la condición de taxista desde hace cinco años, lo cual se acredita con su licencia de conducir, y la declaración de la propietaria del vehículo de folios diecinueve; por lo que el día de los hechos fue intervenido en circunstancias que hacia colectivo desde la Plaza Bolognesi hasta San Felipe-Comas.
ii. El día de la intervención subió al vehículo una persona con una mochila, y se sentó en la parte delantera; la misma que salió corriendo al momento de la intervención policial.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
QUINTO: El Ministerio Público imputó a los procesados Henry Luis Borda Trujillo y Danny Alejandro Hilguera Torres, la comisión del delito Contra la Salud Pública en la modalidad de Tráfico Ilícito de drogas -posesión para el tráfico-; previsto en el segundo párrafo del artículo 296° del Código Penal; el cual establece: «El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa».
SEXTO: Según el resultado del dictamen pericial de química de droga N° 755/10, ha quedado acreditado que los fragmentos vegetales, semifrescos, verduscos (hojas, escasas semillas, tallos secundarios), hallados en la mochila que se encontraba en el interior del vehículo intervenido, corresponden a cannabis sativa (marihuana), en un peso neto de 2 kilogramos y 290 gramos. Ahora bien, es necesario precisar que en nuestro sistema penal, no se castiga, per se, la sola posesión de drogas; es necesario que dicha posesión de droga esté destinada al tráfico ¡lícito. Por tanto, a nivel probatorio, el Ministerio Público tendrá que acreditar, no solamente que el sujeto activo tenía el dominio o la disponibilidad sobre la droga; sino también, que la droga estaba destinada al tráfico ilícito y no al propio consumo.
SÉPTIMO: En el presente caso, los procesados Borda Trujillo e Hilguera Torres, niegan que la droga incautada haya estado bajo su ámbito de disponibilidad, atribuyéndole la posesión de la misma a un tercer sujeto, el cual habría huido del vehículo al momento de la intervención policial; versión que también comparte la policía a cargo del operativo, y que fuera registrada en el Atestado Policial N° 211-10, obrante a folios dos; donde se precisó que: “el sujeto que entregó la mochila, al notar la presencia policial, se dio a la fuga”; añadiéndose en las conclusiones del atestado que: “el sujeto desconocido en proceso de ubicación e identificación, es presunto autor del Delito Contra la Salud Pública – Tráfico Ilícito de Drogas (…)”. Corresponde, entonces, determinar si existe material probatorio suficiente para acreditar que los procesados, arriba mencionados, se encontraban en posesión de la droga ya mencionada. Una vez probado este primer presupuesto, corresponde determinar si esa posesión estaba destinada o dirigida al tráfico ilícito y no al consumo personal.
OCTAVO: El literal e) del inciso 24 del artículo 2º de la Constitución Política, consagra que toda persona tiene derecho a que se le considere inocente, mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. La presunción de inocencia orienta al juez durante todo el proceso penal, evitando que desde principio a fin le influya el prejuicio social de culpabilidad[1]. Como regla probatoria, la presunción de inocencia supone la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. De otro lado, en su función de regla de juicio, asume un papel relevante al momento de la valoración de la prueba, exigiendo la existencia de los criterios necesarios para que el juez logre la decisión sobre el caso concreto, así como también, el resultado de la misma en los casos en que la prueba de cargo sea insuficiente[2].
NOVENO: Ahora bien, se advierte de autos una grave deficiencia en la tramitación de la fase de instrucción del presente proceso; lo cual implica una evidente vulneración al principio de presunción de inocencia, en su dimensión de regla probatoria, al no haberse recabado elementos de prueba que, a decir del propio Ministerio Público, resultaban sustanciales y necesarias. Si atendemos a la manifestación primigenia del procesado Danny Alejandro Hilguera Torres, que obra a folios trece; éste manifestó que la mochila donde se halló la droga le pertenecía a un pasajero que iba como copiloto, quien, al momento de la intervención policial, habría escapado hacia el cerro; siendo perseguido sin éxito por algunos de los efectivos; versión que también es mantenida por el coprocesado Henry Luis Borda Trujillo, en su manifestación policial de folios dieciséis. Por ende, y estando a los argumentos de defensa de los procesados, en la etapa de instrucción se tenía que recabar la carga probatoria idónea para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que a aquellos les asiste; esto es, esclarecer y, de ser el caso, descartar, la presencia del tercer sujeto sindicado por los procesados como el propietario de la droga.
DÉCIMO: Mediante Dictamen N° 336-12, obrante a folios ciento cincuenta y dos, el Ministerio Público, con fecha seis de marzo de dos mil doce [habiendo transcurrido un año y siete meses de ocurridos los hechos] solicitó al Superior Colegiado la concesión de un plazo ampliatorio de treinta días, a fin de que se reciban las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales, Alex Cabanillas Vargas, Percy Solís Valdiviano, Jaime Acosta Pérez, Manuel Angulo Lescano, y Elias Tordoya; señalando que dichas diligencias resultan “sustanciales y necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, que permitan emitir un pronunciamiento objetivo con los elementos de juicio pertinentes”; pedido que fue concedido mediante auto de fecha quince de marzo de dos mil doce. Sin embargo, solamente se recabó la declaración del efectivo policial Manuel Paul Angulo Lescano, pudiéndose apreciar, del acta de folios ciento sesenta y ocho, que ni el juez instructor ni el Ministerio Público lo interrogaron respecto del tercer sujeto sindicado por los procesados, como el propietario de la droga.
DÉCIMO PRIMERO: Con fecha veinticinco de julio de dos mil doce, el Ministerio Público solicita nuevamente un plazo ampliatorio de treinta días, a fin de cumplir con recabar las declaraciones de los demás efectivos policiales antes mencionados, pedido que fue otorgado; sin embargo, no se cumplió con recabar ninguna de las testimoniales programadas; situación que fue expuesta por el Ministerio Público en su Dictamen N° 672-2012, de fecha doce de octubre de dos mil doce, donde precisa que: «No se ha recibido la declaración testimonial de los efectivos policiales de Alex Cabanillas Vargas, Percy Solís Valdiviano, Jaime Acosta Pérez y Elias Tordoya Soria», además de «que en el presente proceso no se ha cumplido en forma regular con los plazos procesales establecidos en el primer párrafo del artículo 202° del Código de Procedimientos Penales». Sin embargo, y a pesar de haberse expuesto en los dictámenes N° 336-12 y N° 672-2012, que no se han realizado diligencias sustanciales y necesarias, la Fiscalía Superior, desconociendo el principio de presunción de inocencia, en su dimensión de regla probatoria, emitió dictamen acusatorio contra los procesados Hilguera Torres y Borda Trujillo.
DÉCIMO SEGUNDO: En la sentencia venida en grado, también se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio; dimensión que exige una decisión motivada del juez, en la que se dé cuenta que las pruebas aportadas han sido tomadas en consideración y valoradas racionalmente. Solo mediante esta justificación, es posible determinar si se ha destruido la presunción de inocencia que le asiste al acusado[3]. En este sentido, el Colegiado Superior no ha valorado correctamente el material probatorio actuado en el juicio oral; por cuanto, a folios doscientos veintisiete se aprecia que, con fecha veintitrés de junio de dos mil quince [habiendo transcurrido cuatro años y diez meses de sucedido los hechos], se interroga al testigo, efectivo policial, Alex Cabanillas Vargas; quien, al ser preguntado sobre las circunstancias en que los procesados Hilguera Torres y Borda Trujillo fueron intervenidos, respondió que “no recuerdo”, “tantos años y tantas intervenciones; más bien me confunden las cosas”. De igual manera, se tiene del acta de sesión de audiencia de folios doscientos ochenta y seis, con fecha dos de julio de dos mil quince [habiendo transcurrido cuatro años y once meses de sucedido los hechos], al ser preguntado el efectivo policial Percy Solís Valdiviano sobre las circunstancias de la intervención, manifestó que “por el tiempo transcurrido y la gran cantidad de intervenciones, no puedo recordar específicamente ésta”. De lo cual se concluye, que la versión expuesta por los procesados Hilguera Contreras y Borda Trujillo, respecto del tercer sujeto que sería el verdadero propietario de la droga, nunca pudo ser desvirtuada.
DÉCIMO TERCERO: Conforme a los lineamientos expuestos con anterioridad por esta Corte Suprema, «un proceso penal sólo alcanzará su finalidad y podrá considerárselo legítimo, siempre que combine factores de eficacia investigativa y garantía al justiciable. De un lado, debe procurarse la realización de los actos de investigación y de prueba necesarios para alcanzar una verdad ‘probada’ -en términos de suficiencia y racionalidad, descartando la concepción tradicional de la verdad ‘material’-, y, de otro lado, no puede perderse de vista el respeto mínimo a los derechos fundamentales de los investigados, sean estos de carácter material o procesal»[4]. En el fundamento 3.7 de la sentencia venida en grado, el Superior Colegiado reconoce que no existe certeza sobre la fuga del tercer sujeto de la escena de los hechos; sin embargo, realiza una valoración en perjuicio de los procesados, sin advertir que los órganos a cargo de la etapa de instrucción, nunca han cumplido con recabar la carga probatoria idónea para desvirtuar dichas versiones; esta deficiencia en la actuación del ente persecutor del delito, y del juzgado a cargo de la Instrucción, no puede volcarse en perjuicio de la persona que es sometida al proceso penal, transgrediendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
DÉCIMO CUARTO: El Colegiado Superior, tampoco ha valorado correctamente el contenido del dictamen pericial de químico forense N° 10293/10; en el cual, si bien se concluye que los procesados Borda Trujillo e Hilguera Torres, han consumido marihuana y alcohol horas antes de su intervención policial; sin embargo, arrojan negativo en el examen de sarro ungueal (raspado de uñas); lo que indicaría que no tuvieron contacto físico con la droga encontrada debajo del asiento del copiloto. Atendiendo al insuficiente material probatorio existente en autos, producto de las deficiencias en la persecución y tramitación de la etapa instructiva; el solo hecho de que ambos procesados hayan consumido alcohol y marihuana, no genera certeza para imputarles la posesión y disponibilidad de la droga incautada; máxime cuando la coherencia y uniformidad en la versión exculpatoria de los procesados Borda Trujillo e Hilguera Torres, tampoco ha sido debidamente valorada por el Colegiado Superior.
DÉCIMO QUINTO: Con respecto a las características físicas del sujeto que habría huido de la intervención policial: el procesado Hilguera Torres lo describe como “una persona con cabello negro y largo, quien sube a la altura de la comisaría Alfonso Ugarte, de un metro sesenta a sesenta y cinco de estatura, de contextura delgada, tez clara, y que vestía conjunto jean, casaca y pantalón”; descripción física que coincide plenamente con la brindada por el coprocesado Borda Trujillo, quien describió a dicho sujeto como una persona “de estatura baja, tez blanca, contextura delgada, cabello negro, y vestía conjunto jean, casaca y pantalón”. Ambas versiones, también guardan coherencia respecto al momento en que el supuesto propietario de la mochila habría abordado el vehículo; así, a folios trece, el procesado Hilguera Torres manifestó que dicho sujeto “subió a la altura de la Comisaría Alfonso Ugarte y se sentó en la parte de adelante; más adelante sube una pareja, quienes se sientan en la parte posterior, y en la plaza Dos de Mayo sube un cuarto pasajero de sexo masculino, quien es mi cointervenido (…) bajándose la pareja en Plaza Norte”; versión que coincide con la brindada por el procesado Borda Trujillo, quien manifestó que cuando abordó el vehículo, a la altura de la Plaza Dos de Mayo, ya se encontraban en el auto tres pasajeros, dos hombres y una mujer; “resultando que en el recorrido bajan dos pasajeros, las personas que estaban a mi lado, un hombre y una mujer”.
DÉCIMO SEXTO: «El principio constitucional de presunción de inocencia tiene como su efecto procesal más importante que, para la absolución del procesado, no es necesario que el juez llegue a la certeza de que no hay base táctica para imputarle responsabilidad penal, sino que debe asumir su inocencia mientras no llegue, más bien, a la certeza sobre la existencia de la base táctica con la cual sustentar la condena»[5]. En el presente caso, ha existido una falta de diligencia por parte de los órganos estatales garantes de la etapa de instrucción, quienes omitieron recabar oportunamente los elementos de convicción que ellos mismos consideraban indispensables. En consecuencia, no habiéndose acreditado en forma fehaciente e indubitable que los dos procesados eran los propietarios o poseedores de la droga hallada dentro del vehículo ya mencionado; y no existiendo prueba suficiente que permita desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los procesados Hilguera Torres y Borda Trujillo; corresponde absolverlos de la acusación fiscal, desconformidad con lo dispuesto en el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, DECLARARON: HABER NULIDAD en la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince, obrante a folios trescientos seis, emitida por la Segunda Sala Especializada Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que falló: condenando por unanimidad a Henry Luis Borda Trujillo; y, por mayoría, a Danny Alejandro Hilguera Torres; como autores del delito contra la Salud Pública – Tráfico Ilícito de Drogas-, en agravio del Estado; imponiéndoles cinco años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA, los absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito; y, encontrándose sufriendo carcelería; ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emitida por autoridad competente; MANDARON anular sus antecedentes policiales y judiciales que se hayan generado con motivo del presente juzgamiento, así como el archivo definitivo; OFICIÁNDOSE en el día, vía fax, a la Sala Penal Superior de origen para su cumplimiento; y los devolvieron.
[1] Nieva Fenoll, Jordi. «La razón de ser de la presunción de inocencia», en InDret, 1 (2016), p. 15.
[2] Reyes Molina, Sebastián. «Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso penal: Reflexiones sobre el caso chileno», en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXV. N° 2 (2012), p. 231.
[3] Reyes Molina, Sebastián. «Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso penal: Reflexiones sobre el caso chileno», en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXV. N° 2 (2012), p. 239.
[4] Véase, la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2255-2015, Ayacucho (Sala Penal Permanente), de fecha 17 de mayo de 2016, F. J. cuarto.
[5] García Cavero, Percy, «El valor probatorio de la prueba por indicios en el nuevo proceso penal», en Herrera Guerrero/Villegas Paiva (coord.), La prueba en el Proceso Penal. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 20.
