Fundamento destacado: 3.3. La doctrina especializada también es clara al establecer la posibilidad de la variación de tipificación en la sentencia como forma de corrección de error de calificación de la acusación, siempre que se observen tres requisitos que predominantemente establece el derecho procesal penal:
a. Identidad del hecho: el mismo hecho objeto de acusación probado y debatido en el juicio debe ser apuesto fáctico de la tipificación efectuada en la sentencia;
b. Homogeneidad de tipos penales: el tipo penal por el que se acusa y el tipo penal por el que se condena lesionan el mismo bien jurídico o a otro que se halle en la misma línea de protección; y,
c. Comunicación de la tesis de tipificación del Tribunal Penal y posibilidad de defensa del acusado frente a esta, para ello deberá cumplirse con la oportunidad de defensa del acusado: tiempo para su preparación y posibilidad de probar y competencia: el Tribunal debe ser competente para conocer los casos penales por el delito objeto de la tesis de tipificación.
Sumilla. En el presente caso, se ha incurrido en la causa de nulidad prevista, por infracción al debido proceso. Cabe precisar que, para realizar la variación de la tipificación en la sentencia, se debe cumplir con los requisitos exigidos por la norma adjetiva. En consecuencia, corresponde anular la sentencia impugnada y convocar a un nuevo juicio oral por otro colegiado.
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
RN 1310-2017, LIMA
NULIDAD DE SENTENCIA CONDENATORIA
Lima, trece de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
Los recursos de nulidad formulados por la defensa técnica de los sentenciados doña Lucero Cristina Espinoza Valenzuela y don Manuel Humberto Chero Rossel (folios novecientos veintidós a novecientos treinta y uno y novecientos treinta y seis a novecientos cuarenta y cinco, respectivamente), y por la señora fiscal superior (folios novecientos cuarenta y siete a novecientos cuarenta y nueve), con los recaudos adjuntos. Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de catorce de marzo de dos mil diecisiete (folios ochocientos noventa y dos a novecientos trece), emitida por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó como autor a don Manuel Humberto Chero Rossel y como cómplice a doña Lucero Cristina Espinoza Valenzuela por el delito de chantaje, en agravio de doña Andrea Gabina Rojas Oguituka, y a los dos como autores del delito de asociación ilícita para delinquir, en perjuicio del Estado, impusieron al sentenciado dieciocho años de pena privativa de libertad y a la sentenciada doce años de prisión, fijaron en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil abonarán en forma solidaria a favor de Rojas Oguituka y mil soles en beneficio del Estado.
2. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS
2.1. El señor abogado defensor de la acusada Espinoza Valenzuela solicita la nulidad de la sentencia a fin de realizarse un nuevo juzgamiento oral, en mérito a que:
2.1.1. Se afectaron garantías constitucionales: presunción de inocencia e in dubio pro homine, debido a que la impugnada se sustentó únicamente con los dichos de la agraviada, a pesar de que no fueron ratificados en el juicio oral.
2.1.2. No existe ninguna prueba instrumental que corresponde al delito de asociación ilícita para delinquir.
2.1.3. Se infringió el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, debido a que el Colegiado no justificó las razones por las que condenó a su defendida por el delito de chantaje.
2.1.4. El Colegiado Superior vulneró el principio de imparcialidad cuando instó al señor fiscal, a que varíe la calificación jurídica del delito de estafa a extorsión; no obstante, sin realizar la correcta desvinculación emitieron un fallo condenatorio por el delito de chantaje.
2.2. La defensa técnica del sentenciado Chero Rossel requiere la nulidad de la sentencia; por consiguiente, la realización de un nuevo juzgamiento oral, en razón a que:
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2.2.1. A pesar de que el Colegiado Superior se desvinculó del tipo penal de estafa a extorsión, emitió condena por el delito de chantaje, desconociendo las exigencias establecidas en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis.
2.2.2. Cabe recordar que los miembros de Colegiado Superior, sugirieron al señor fiscal superior la modificación de la calificación jurídica de estafa a extorsión, a pesar de que este delito tiene penalidad más grave y no había sido materia de investigación judicial.
2.2.3. Se observa la irregularidad y arbitrariedad de los integrantes del Colegiado Superior, puesto que sugirieron al señor fiscal que modifique la calificación jurídica de estafa a extorsión, pese a que este delito es más grave y no fue materia de investigación judicial. Posteriormente, en audiencia de juicio oral, declararon no haber mérito para pasar a juicio oral por el delito de estafa, prosiguiendo por el delito de extorsión; no obstante, con la única intención de condenar al procesado y subsanar sus propias deficiencias lo condenó por el delito de chantaje.
2.2.4. No se configura el delito de chantaje, puesto que según los hechos materia de investigación la agraviada no expresó que entregaría el dinero para salvar el honor de su hijo sino para que este no sea encarcelado. Por lo que resulta ilegal tratar de forzar una interpretación de los hechos para invocar la comisión del delito de chantaje.
2.2.5. No existió el delito de asociación ilícita para delinquir debido a que no se demostró que el acusado esté vinculado con su coprocesada en la comisión de otros delitos.
2.3. La señora fiscal superior, solicita la nulidad de la sentencia y la realización de un nuevo juzgamiento oral, debido a que:
2.3.1. Luego de advertir que los hechos corresponderían al delito de extorsión, el Colegiado Superior prosiguió el juicio oral por el indicado tipo penal y por el delito de asociación ilícita para delinquir.
2.3.2. No obstante, emitió condena por los delitos de asociación ilícita para delinquir y chantaje, cuando este último no fue materia de acusación, ni de recalificación contemplada en el artículo doscientos ochenta y cinco-A, del Código de Procedimientos Penales, menos aún se realizó el debate oral por las partes procesales, ni pronunciamiento previo por parte de la Sala Superior: vulnerándose el principio acusatorio, derecho de defensa y legalidad.
3. SINOPSIS FÁCTICA DE LA IMPUTACIÓN
Se desprende de la acusación fiscal que el diecisiete de diciembre ,de dos mil diez, a las once horas y treinta minutos, cuando la agraviada doña Andrea Gabina Rojas Oguituka estaba en su vivienda, el procesado Chero Rossel y el fallecido Carguayanqui Porras llamaron desde el teléfono celular número novecientos ochenta y uno trescientos cuarenta y cuatro cuatrocientos cuatro al teléfono fijo número doscientos cuarenta y siete dieciocho ochenta y cinco, uno de ellos se identificó como el «capitán Carlos Bracamonte García», simulando encontrarse en un patrullero policial, le informó que había intervenido a su hijo don Juan Carlos Zelaya Rojas por haber quitado la vida a una persona en un intento de defenderse de un presunto robo y que por eso iba a ser encarcelado, le pasó el teléfono a otra persona, quien se encontraba llorando haciéndose pasar por su hijo; logró que la agraviada creyera que todo era verdad, ante lo cual el supuesto oficial de la PNP se ofreció a ayudarla, le solicitó la suma de diez mil soles, le indicó que debía depositar mediante telegiro al Banco de la Nación y una vez efectuado el depósito le llamara al número telefónico celular novecientos ochenta cuatrocientos noventa y cinco doscientos setenta y dos, por lo que la agraviada realizó un primer deposito a nombre de doña Milagros Isabel Quispe Carbajal (reservada) por el monto de ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis soles con veintidós céntimos, conforme aparece del voucher MN número cero cero diez ciento quince cuatrocientos nueve, después le llamó para informarles sobre el depósito, circunstancias en que nuevamente le solicitaron la suma de dos mil ochocientos soles, y le indicaron que debía depositar esta vez a nombre de doña Lucero Cristina Espinoza Valenzuela (acusada), procedió a efectuar un segundo deposito por el importe de dos mil ochocientos cinco soles con treinta cuatro centavos, conforme el voucher MN número cero cero cien ciento quince cuatrocientos cincuenta y nueve de diecisiete de diciembre de dos mil diez, y después le refirieron que su hijo se estaba dirigiendo al paradero «metro de Chorrillos», donde lo esperó hasta las dieciséis horas; al no aparecer se comunicó al teléfono fijo de su domicilio, le respondió su hijo y le dijo que había sido engañada.
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CONSIDERANDO
PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO (en adelante SN)
1.1. Es principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo señala el inciso tercero, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado; así como el artículo ocho de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada y ratificada por el Estado peruano.
1.2. El artículo doscientos uno establece que el delito de chantaje se configura cuando el que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
1.3. El artículo trescientos diecisiete (asociación ilícita) establece que el que forma parte de una organización criminal de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
1.4. El artículo doscientos (extorsión) señala que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
1.5. El artículo ciento noventa y seis (estafa) indica que quien procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
1.6. El inciso dos, del artículo doscientos ochenta y cinco-A, indica que en la condena no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya aplicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso —si resultara pertinente y necesario— ofrecer nuevos medios de prueba.
1.7. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, en el fundamento jurídico once, señala que, si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa pueda introducir al debate —plantear la tesis de desvinculación—.
SEGUNDO. ITER PROCESAL
La calificación jurídica del hecho incriminado se produjo en la ruta siguiente:
2.1. La formalización de la denuncia y el auto de procesamiento: se denunció y se abrió instrucción contra los procesados Chero Rossel y Carhuayanqui Porras (fallecido) como autores y Espinoza Valenzuela y Quispe Carbajal como cómplices del delito de estafa, y contra todos ellos como autores del delito de asociación ilícita para delinquir (en adelante AID).
2.2. El dictamen acusatorio: acusó a los procesados por los mismos delitos en calidad de coautores.
2.3. En el control de acusación fiscal: mediante la resolución número mil ciento quince, de trece de octubre de dos mil dieciséis, el Colegiado Superior Penal advirtió, que, conforme a la descripción táctica, el tipo penal se encuadraría dentro del delito de extorsión, pero estando al tiempo de carcelería que tienen los acusados y por celeridad procesal deberá ser en el contradictorio que la señora fiscal superior aclare y determine el tipo penal correspondiente. Por otro lado, se aclaró que los procesados tendrán la calidad de coautores por los delitos incriminados. Luego emitió el auto de enjuiciamiento declarando haber mérito para pasar a juicio oral contra los procesados por los delitos de estafa y AID.
2.4. En la audiencia única de juicio oral: en la sesión número tres, de dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis, los magistrados solicitaron a la Fiscalía que precisara si correspondía calificar el suceso como constitutivo de los delitos de estafa y AID; a lo que respondió: « Que de acuerdo a los hechos, la agraviada refirió que se efectuó una serie de requerimientos manifestando que su hijo había sido detenido por haberse defendido de un ladrón y que en ese momento le cayó una piedra en la cabeza a una transeúnte falleciendo al instante, por lo que le solicitaron dinero que fueron depositados en los números de cuentas de las acusadas, tratándose de un delito de extorsión»(sic). Varió la solicitud de sanción penal para la acusada a veintiséis años y cuatro meses y para el acusado a treinta cinco años de prisión.
2.5. En la sesión número cuatro del plenario, los integrantes del Colegiado Superior dispusieron que la señora fiscal superior aclare y precise la descripción fáctica de los hechos, esto es, si se trata del delito de estafa o el de extorsión, confiriendo traslado a las partes acusadas, conforme al artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales.
2.6. Mediante el Dictamen número cuatrocientos cuarenta y cinco- dos mil dieciséis, la señora fiscal superior respondió que los hechos incriminados son inmutables; por consiguiente, no corresponde ninguna acusación complementaria ni aclaratoria prevista en el artículo doscientos sesenta y tres del Código de Procedimientos Penales; debiendo pronunciarse el Colegiado en la etapa de contradicción, en concordancia con los principios de oralidad e inmediación, sobre la nueva calificación jurídica conforme el trámite establecido en el numeral dos, del artículo doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales.
2.7. Como consecuencia, el Colegiado Superior en la sesión número seis del plenario, puso en conocimiento de las partes que los acusados serán procesados por el delito de extorsión. En la sesión número siete, declaró no haber mérito para pasar a juicio oral por el delito de estafa, desarrollándose el juzgamiento por los delitos de extorsión y AID.
2.8. En la requisitoria oral, la señora fiscal reiteró la acusación contra los procesados por los delitos de extorsión y AID.
2.9. En la sentencia impugnada la Sala Penal Superior se desvinculó de la acusación fiscal en el extremo del delito de extorsión, emitiendo condena contra los acusados Chero Rossel y Espinoza Valenzuela como autor y cómplice respectivamente, por el delito de chantaje. Bajo el argumento de que no concurren los presupuestos del delito de extorsión pero sí los de chantaje, y que ambos delitos protegen el mismo bien jurídico (patrimonio), es así que valoraron la declaración primigenia de la agraviada, quien manifestó que a fin de evitar que su hijo sea presentado ante la prensa como presunto homicida, tenía que cumplir con la entrega de dinero al imputado, tal amenaza consiste en la divulgación de una noticia de connotación delictiva, que es considerada perjudicial para el honor de la agraviada.
TERCERO. ANÁLISIS DEL CASO
3.1. Los recurrentes coinciden en argumentos; por tanto, la discusión estará orientada a identificar la correcta aplicación del artículo doscientos ochenta y cinco-A.
3.2. Conforme se expresa tanto en la norma adjetiva del apartado uno punto seis del SN y en el Acuerdo Plenario previsto en el apartado uno punto siete del SN, para realizar la correcta desvinculación del tipo penal, es necesario que el Tribunal le indique a las partes, específicamente al acusado —que es lo que se denomina «plantear la tesis»—. y le conceda la oportunidad de pronunciarse al respecto, solo así se garantiza el derecho de contradicción como sustento del derecho de previo conocimiento de los cargos.
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3.3. La doctrina especializada también es clara al establecer la posibilidad de la variación de tipificación en la sentencia como forma de corrección de error de calificación de la acusación, siempre que se observen tres requisitos que predominantemente establece el derecho procesal penal:
a. Identidad del hecho: el mismo hecho objeto de acusación probado y debatido en el juicio debe ser apuesto fáctico de la tipificación efectuada en la sentencia;
b. Homogeneidad de tipos penales: el tipo penal por el que se acusa y el tipo penal por el que se condena lesionan el mismo bien jurídico o a otro que se halle en la misma línea de protección; y,
c. Comunicación de la tesis de tipificación del Tribunal Penal y posibilidad de defensa del acusado frente a esta, para ello deberá cumplirse con la oportunidad de defensa del acusado: tiempo para su preparación y posibilidad de probar y competencia: el Tribunal debe ser competente para conocer los casos penales por el delito objeto de la tesis de tipificación.
3.4. En el caso materia de análisis no se efectuó la comunicación de la variación de la tesis de tipificación realizada por el Tribunal Superior, debido a que la desvinculación de la acusación fiscal en cuanto al delito de extorsión y condena por el delito de chantaje, se produjo incumpliendo la previsión procesal y en consecuencia se vulneró el derecho de contradicción como sustento de la facultad de previo conocimiento de los cargos; y, por otro lado, se afectó el principio acusatorio.
3.5. Los imputados no tuvieron oportunidad de ejercer defensa respecto al delito de chantaje. Cabe precisar que resulta indiferente que este tipo penal sea de menor gravedad punitiva, puesto que la importancia deviene en la exigencia de que los elementos tácticos y los alcances de la imputación jurídica sean materia de debate oral, exige se garantice la participación de las partes procesales.
3.6. En suma, se afectó el debido proceso por la indebida desvinculación del tipo penal que realizó la Sala Penal Superior, en razón que se encuentra proscrita la variación de tipo penal así se tratase del mismo género, sino hubiese sido objeto del contradictorio. La garantía radica en que toda persona pueda orientar su defensa a partir de argumentos dirigidos específicamente a neutralizar la imputación; por lo que al ser condenado el imputado por un delito distinto del acusado vulnera su derecho a la defensa.
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3.7. Cabe precisar que los cuestionamientos de los recurrentes solo se contraen a la tipificación del hecho en la impugnada como delito de chantaje y no respecto al delito de AID; no obstante, ha de primar el principio de unidad del proceso, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios.
3.8. Es de subrayar que el Ministerio Público examine el adecuado juicio de tipicidad sobre la base de los hechos imputados (exigencia de la congruencia fáctica). Si cumpliera el supuesto de proponer la desvinculación del tipo penal previsto en la acusación fiscal, se deberá seguir los razonables parámetros para tal finalidad conforme lo establecido en los fundamentos jurídicos precedentes a fin de evitar la nulidad del juzgamiento.
3.9. En mérito a lo expuesto, debe anular la sentencia recurrida; y conforme con la facultad contenida en el artículo doscientos noventa y nueve, del Código de Procedimientos Penales, se deberá llevar a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior, con el cumplimiento de lo dispuesto en los considerandos precedentes de esta Ejecutoria Suprema.
DECISIÓN
Por ello, de conformidad con la señora fiscal suprema, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia ACORDARON:
I. DECLARAR NULA la sentencia de catorce de marzo de dos mil diecisiete (folios ochocientos noventa y dos a novecientos trece), emitida por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó como autor a don Manuel Humberto Chero Rossel y como cómplice a doña Lucero Cristina Espinoza Valenzuela por el delito de chantaje, en agravio de doña Andrea Gabina Rojas Oguituka, y a los dos como autores de delito de asociación ilícita para delinquir, en perjuicio del Estado, le impusieron al sentenciado dieciocho años de pena privativa de libertad y a la sentenciada doce años de prisión, fijaron en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil abonarán en formar solidaría a favor de Rojas Oguituka y mil soles en beneficio del Estado.
II. MANDAR se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior, el que deberá actuar con celo y celeridad en el ejercicio de sus funciones, y tener en cuenta lo expuesto en la presente ejecutoria.
III. SE OTORGUE la inmediata libertad del procesado don Manuel Humberto Chero Rossel y la acusada doña Lucero Cristina Espinoza Valenzuela, la que se ejecutará siempre y cuando no subsista, en su contra, orden o mandato de detención emanado por autoridad competente.
IV. SE DISPONGA se oficie vía fax a la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, para los fines de la excarcelación respectiva. Tómese razón y los devolvieron. Interviene el señor juez supremo Ventura Cueva por licencia del juez supremo Neyra Flores.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
VENTURA CUEVA
SEQUEIROS VARGAS
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