Fundamentos destacados.- Sexto. El caso que nos ocupa, en principio, tiene que ser definido en sus exactas características. Así pues, se trata de un acto privado y unilateral; además, no bastó con conseguir la noticia del crimen y ponerla en conocimiento inmediato de la Fiscalía, sino que decidió continuar realizando sus pesquisas ilegítimas, aprovechando incluso la negligencia o el propio descuido de su esposa, quien dejó sus sesiones abiertas. Ahora bien, la solicitud fiscal de levantamiento del secreto bancario, con base fundamental en esta prueba (elementos de convicción) ostensiblemente prohibida, se encuadra como un pedido de fuente derivada o prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida. En lo que queda, nos obliga a establecer si puede encuadrarse, como solicita la Fiscalía, en alguna excepción a la doctrina de las reglas de exclusión de la prueba prohibida. Señala el profesor Manuel Miranda Estrampes32 que el no reconocimiento de la eficacia de los efectos reflejos de la prueba prohibida es “la única forma de asegurar que la misma no producirá efectos en el proceso”; así pues, la prueba derivada o los efectos reflejos de la prueba prohibida es una tesis reconocida en la jurisprudencia (STS n.o 3031/1992, del siete de abril, STS n.o 19293/1994, del dieciséis de junio) 33, cuyas únicas excepciones son la doctrina de la conexión atenuada o del vínculo atenuado (attenuated connection principle) o la doctrina the purged taint o excepción de la mancha purgada, por un lado, y la conjura de un peligro inminente.
Séptimo. Bajo ese contexto, debe considerarse que la doctrina del vínculo atenuado o la mancha purgada se convierte en la única posible aplicable al caso concreto, en principio, porque las demás excepciones establecen como condición la desvinculación de la prueba derivada, respecto a la prueba espuria. Y, como se anunció, las únicas excepciones en que la jurisprudencia permitió que pueda subsistir un vínculo son las excepciones anteriormente referidas, doctrina del vínculo atenuado o mancha purgada y la tesis de la conjura de un peligro inminente. En el caso que postula la Fiscalía no se exhibió ningún peligro inminente que, por cierto, para existir tendría que ser de tal magnitud que, por la cantidad de personas afectadas, la cantidad de derechos en rescate o bien la calidad de la justicia material que subyace, sea la excepción la que se imponga. En este caso, no se acreditó ninguna de estas situaciones, salvo una general y abstracta mención a los compromisos internacionales de lucha eficaz contra la corrupción, que no justifica la existencia de un peligro inminente de ineludible aniquilación. La excepción de conjura de peligro inminente se descarta.
Octavo. La doctrina del vínculo atenuado o de la mancha purgada, si bien permite que entre la prueba aceptable procesalmente y la prueba prohibida pueda existir alguna relación o derivación, posee también criterios de aplicación recogidos de la jurisprudencia34; sin la condición de concurrentes o convergentes, estos son los siguientes:
a. Criterio 01. El tiempo. Entre la prueba prohibida y la prueba derivada ha de existir un lapso temporal tal, que entre una y otra vuelva sea casi imperceptible su vinculación. El tiempo sirve de catalizador de la memoria judicial.
b. Criterio 02. La intensidad vulneratoria. De un lado, el bien jurídico o valor constitucional en rescate debe tener —se entiende, en el caso concreto— mayor importancia para ser rescatado que el bien jurídico que se ha vulnerado con la prueba prohibida. En un ejercicio de ponderación no solo el bien o valor que se impone debe apreciarse como más vulnerable que el derecho que se relega, sino que el derecho rescatado con la admisión de la excepción ha de apreciarse como más valioso para toda la Nación. Este ejercicio de ponderación no se puede realizar en abstracto, sino en el caso por caso, ya que, en general, no existen derechos ontológicamente más valiosos que otros, y todos los derechos poseen igual valía.
c. Criterio 03. El nexo difuso. Entre la prueba espuria y la prueba derivada el vínculo que las une debe ser tan ralo, tan minúsculo o tan lejano, que la conexión entre ambas, parezca inexistente. Como si fueran parientes del noveno o décimo grado de consanguinidad.
d. Criterio 04. El rescate de un bien colectivo. Sobre todo, cuando están en juego colectivos vulnerables (niñas, niños, adolescentes, personas con habilidades diferentes o espectro autista, enfermedades huérfanas, colectivos discriminados socialmente, etcétera) o versen sobre violaciones ostensibles a derechos humanos o se trate de crímenes contra la humanidad, como el genocidio de poblaciones nativas, autóctonas u originales. La excepción purga la mancha de la prueba derivada si permite acreditar violaciones de derechos a estos colectivos, pese a que se trata de una prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida. Por supuesto, la prueba prohibida originaria, incluso en estos casos, queda proscrita.
e. Criterio 05. La habilitación voluntaria del titular del derecho vulnerado. Cuando la prueba derivada e incluso la prueba prohibida cuenta con la autorización del titular del derecho, quien ha intervenido en su producción o cuando ha autorizado libre y voluntariamente su publicidad, entonces la excepción habilita actuar en proceso la prueba35.
Noveno. Así pues, el hecho del que se ha tomado conocimiento a través de los elementos de convicción ahora cuestionados constituye la noticia criminal, su admisión como disparador de la investigación preliminar o preparatoria de la Fiscalía no tiene objeción. La Fiscalía está obligada a perseguir la verdad sobre este hecho denunciado, aunque las fuentes del crimen, aportadas por Juan Gabriel Rivera Casamayor, sean pruebas prohibidas; por cuanto la Constitución Política del Perú no ampara ni protege en forma alguna al crimen, admitir otra interpretación vulnera frontalmente el valor constitucional de los deberes primordial del Estado de “proteger a la población de las amenazas contra su seguridad” (artículo 44) y societario ciudadano de “respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación” (artículo 38).
Décimo. Ahora bien, la obligación de investigar por parte de la Fiscalía no la habilita para conseguir pruebas derivadas de una prueba prohibida a cualquier precio (interdicción al ejercicio abusivo de la potestad o interdicción a la arbitrariedad), pues la prueba prohibida no puede respaldar actos de pesquisa o investigación, porque lo obtenido sería igualmente fruto envenenado de la prueba original (The fruit or the taint of the poisonous tree doctrine). Las armas del Estado constitucional de derecho no pueden igualarse ni ser las mismas que utiliza el crimen para vulnerar derechos, la Constitución Política del Estado no protege hechos que serían igualmente ilegítimos.
Undécimo. En el caso concreto, lo ocurrido no encuadra en ninguno de los criterios que habilitarían la única excepción posible, de la doctrina del vínculo atenuado o de la mancha purgada, pues no ha mediado lapso temporal suficiente entre ambas como para olvidarse judicialmente del vínculo; tampoco se han exhibido derechos de mayor intensidad o representatividad en el caso concreto que pudieran inclinar la balanza de la ponderación; no existe un vínculo difuminado entre ambas; no están en peligro colectivos vulnerables ni se trata de crímenes contra la humanidad o violaciones de derechos a colectivos vulnerables o discriminados, cuyos intereses se deban rescatar, ni existe autorización del titular del derecho vulnerado. En particular, en este último renglón, debe resaltarse que el denunciante Juan Gabriel Rivera Casamayor no aportó la prueba (grabación de conversación) inmediatamente conocido el supuesto acto de corrupción, sino que siguió con su conducta ilegítima de vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las conversaciones privadas; tampoco actuó de buena fe, al advertir el descuido cuando la investigada Maldonado Cubas dejó abiertas sus sesiones: computadora personal de escritorio y de Whastapp con lo que obtuvo información bancaria y comunicaciones privadas, hurgando en documentos personales de su cónyuge y haciendo una pesquisa ilegítima; no es solo protegido el espectro electromagnético o las líneas de comunicación telefónica utilizadas, sino todo contenido del derecho a la privacidad de las conversaciones, tampoco es imprescindible que las vulneraciones sean violentas. Estas características propias de lo espurio (persistencia en la vulneración del derecho a la privacidad, ausencia de buena fe y pesquisa no autorizada) no permiten acoger el pedido fiscal de habilitar, para la consecución de prueba derivada o prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida, el levantamiento del secreto bancario, con base en elementos de convicción prohibidos, inconstitucionales e ilegítimos.
Sumilla. Doctrina del vínculo atenuado o de la mancha purgada y confirmatoria de la recurrida. La doctrina The Exclusionary rules o reglas de exclusión de la prueba aparece para descartar de plano, toda prueba e incluso sus derivados que hubieran sido adquiridos de forma inconstitucional.
La doctrina original de las reglas de exclusión de la prueba posee algunas excepciones jurisprudenciales, su aplicación concreta dependerá ineludiblemente de la casuística y de que el balance de proporcionalidad entre el derecho rescatado y el derecho disminuido incline la balanza a favor del primero, sin que, en ningún caso, pueda eliminarse o desaparecer el derecho postergado, en el test de ponderación.
Una de esas excepciones es la doctrina del vínculo atenuado o de la mancha purgada, la cual, si bien permite que entre la prueba aceptable procesalmente y la prueba prohibida pueda existir alguna relación o derivación, posee también criterios de aplicación recogidos de la jurisprudencia, sin la condición de concurrentes o convergentes.
Lo ocurrido no encuadra en ninguno de los criterios que habilitarían la única excepción posible: la doctrina del vínculo atenuado o de la mancha purgada, pues aparecen características propias de lo espurio (persistencia en la vulneración del derecho a la privacidad, ausencia de buena fe y pesquisa no autorizada), que no permiten acoger el pedido fiscal, de permitir la obtención de prueba derivada o prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida, como sería la habilitación del levantamiento del secreto bancario, con base en elementos de convicción prohibidos, inconstitucionales e ilegítimos.
El recurso de apelación no resulta amparable y, por ende, debe confirmarse la recurrida.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Apelación N° 81-2022, Lima Este
AUTO DE APELACIÓN
Lima, primero de diciembre de dos mil veintidós
VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO contra el auto del cinco de abril de dos mil veintidós (foja 69), que resolvió declarar improcedente la solicitud de levantamiento del secreto bancario de Emerson John Romero Poma y Raquel Maldonado Cubas, en el proceso penal que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de cohecho pasivo específico y cohecho activo específico, respectivamente, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera instancia
Primero. El representante del Ministerio Público, mediante escrito del veintiuno de marzo de dos mil veintidós (foja 2), formuló requerimiento de levantamiento del secreto bancario de EMERSON JOHN ROMERO POMA y RAQUEL MALDONADO CUBAS, en el proceso penal que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de cohecho pasivo específico y cohecho activo específico, respectivamente, en agravio del Estado.
El levantamiento del secreto bancario solicitado es por el periodo comprendido del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno, respecto a lo siguiente:
a) El juez investigado Emerson John Romero Poma, identificado con DNI n.o 80634342, con cuenta de ahorro n.o 191-03475423-0-27.
b) La abogada investigada Raquel Maldonado Cubas, identificada con DNI n.o 40537712, con cuenta de ahorro de origen n.o 191-28231322-0-86.
Para que el Banco de Crédito del Perú remita al despacho fiscal información documentada, con celdas activas y en formato Excel, PDF u otro habilitado para búsquedas, en soporte magnético o documento compartido en drive virtual, sobre:
1) Depósitos y retiros de ahorros, giros y transferencias, origen y destino de los movimientos que registren.
2) Fecha de apertura de cuenta y, si fuera el caso, fecha de cancelación y montos manejados.
3) Cuentas destino de las transferencias o giros, titular de la cuenta destino o persona beneficiaria.
4) Cuenta de origen y el titular de la cuenta de origen que le hizo un depósito.
5) Ubicación de la agencia, filial o agente desde donde se realizaron los depósitos bancarios a su favor y los que él realizó.
6) Historial de movimientos detallados de las cuentas, depósito de ahorros, giros y transferencias.
7) Información relevante, conexa y complementaria.
Obra en los actuados la disposición de inicio de diligencias preliminares del primero de marzo de dos mil veintidós (foja 50) y donde se calificaron los hechos delictivos en los artículos 395 y 398 del Código Penal.
Se puntualizó el siguiente factum delictivo:
1.1. El ciudadano Juan Gabriel Rivera Casamayor, al tener sospecha de la infidelidad de su esposa, la abogada Raquel Maldonado Cubas, procedió a grabar una conversación entre ella y el juez Emerson John Romero Poma, el veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
1.2. En la primera grabación se escucha que la abogada Maldonado Cubas acordó encontrarse con el juez Romero Poma, a quien esperó dentro de su vehículo. Al llegar, el juez subió al vehículo con lunas polarizadas y ambos iniciaron una conversación en la cual la abogada le dijo al juez —al parecer sobre un cliente de la citada abogada—, que le daría S/ 5000 (cinco mil soles) por una resolución que él debía emitir, lo que incluiría la parte de ella, y precisó que el cliente solo le adelantó S/ 2000 (dos mil soles), por lo cual el juez indicó que eso era muy poco por un delito grave y la abogada le respondió que no todos tenían la capacidad, ante lo cual el juez señaló: “Bueno doctora podría ser más como el caso del señor que estaba pidiendo la tenencia” y preguntó: “¿Cuánto me va a dar?” por lo que la abogada precisó: “Yo honestamente he pensado mil quinientos para mí, yo le voy a ir dando lo que él me ha dado de adelanto para que usted saque la resolución la diferencia le dije yo tengo la resolución de usted paga la diferencia [sic]”, lo cual fue aceptado por el juez, escuchándose lo que sería una supuesta entrega de dinero que, se infiere, correspondería al adelanto; la abogada señaló que el cliente le dará la diferencia cuando emita la resolución (S/ 3000), motivo por cual el juez se comprometió a sacar la resolución el martes “con sentencia y todo”, es decir, el martes veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno, y luego conversaron sobre el carácter vulnerable del uso del Whatsapp y de realizar transferencias “porque no hace falta personas envidiosas”, señalando que deben cuidarse al igual que “Marco”, alusión que correspondería al ciudadano Marco Antonio Vergaray Anampa, quien trabaja en la Diviac, y el juez mencionó que conocía que sus amigos en otras zonas cobran más.
1.3. El denunciante también refirió la existencia de una segunda grabación, un audio de una conversación entre la abogada Maldonado Cubas y Edgardo Américo Vegas Santos, quien manifestaba tener conocimiento del caso de corrupción y que tenía pruebas del juez Romero Poma y del policía Vergaray Anampa, pero (queriendo desvirtuar las evidencias) dijo que no era prueba, porque si así fuese lo habría sacado a la luz.
1.4. Se señaló la existencia de un tercer audio, sobre una conversación que él mantuvo con su esposa, la abogada Maldonado Cubas, en la cual constaría que pensaba llevarse a sus hijos a cualquier parte del país, lo que evidencia para el denunciante un peligro de fuga, al no tener arraigo domiciliario, pues la casa donde viven pertenece al padre del denunciante. Adjuntó la transcripción que correspondería a los audios aludidos.
Segundo. Luego se dictó el auto del quince de marzo de dos mil veintidós (foja 58), que ordenó devolver los actuados, a fin de que se subsane la omisión advertida (el requerimiento debe contener el fundamento jurídico que lo sostenga). En efecto, el fiscal remitió la subsanación del requerimiento acusatorio, el primero de abril de dos mil veintidós (foja 62).
Tercero. Seguidamente, se emitió el auto del cinco de abril de dos mil veintidós (foja 69), que declaró improcedente la solicitud de levantamiento del secreto bancario de EMERSON JOHN ROMERO POMA y RAQUEL MALDONADO CUBAS.
Los argumentos del juez fueron los siguientes:
3.1. Para conceder la medida limitativa de derecho, corresponde someterla al test de razonabilidad (también denominado test de proporcionalidad), a fin de determinar si resulta constitucional o no una medida idónea, necesaria y proporcional. Lo cual lleva a analizar si se trata de prueba obtenida con respeto a los derechos fundamentales y con observancia de las garantías que deben regir el debido procedimiento.
3.2. El artículo 159 del Código Procesal Penal reconoce la prueba prohibida que se obtiene mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.
3.3. Los elementos de convicción que sustentan el pedido tuvieron como punto de inicio las grabaciones proporcionadas por Juan Gabriel Rivera Casamayor, esposo de la investigada Raquel Maldonado Cubas, pues él sospechaba que ella le era infiel y colocó una grabadora en el auto de su esposa; al grabarla, comprobó la infidelidad y se filtró la operación en que su esposa y el juez Romero Poma conversaban; también existe el segundo audio con un compañero, y aun un tercero; también se tiene un audio de ella en su oficina. Incluso, refirió que proporcionó dos imágenes de Whatsapp de conversaciones entre su esposa y el policía Marco Antonio Vergaray y otro con el juez Romero Poma, conversaciones donde no es interlocutor; así como imágenes de las supuestas transferencias que obtuvo de la laptop que ambos utilizan, al dejar abierta, la esposa, la clave personal de sus cuentas e indagó y encontró las pruebas de las transferencias. A las conversaciones con el juez y el policía les hizo capturas de pantalla, cuando ella dejó abierto el Whatsapp.
[Continúa…]
 ostensiblemente prohibida, se encuadra como un pedido de fuente derivada o prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida. En lo que queda, nos obliga a establecer si puede encuadrarse, como solicita la Fiscalía, en alguna excepción a la doctrina de las reglas de exclusión de la prueba prohibida. Señala el profesor Manuel Miranda Estrampes32 que el no reconocimiento de la eficacia de los efectos reflejos de la prueba prohibida es “la única forma de asegurar que la misma no producirá efectos en el proceso”; así pues, la prueba derivada o los efectos reflejos de la prueba prohibida es una tesis reconocida en la jurisprudencia (STS n.o 3031/1992, del siete de abril, STS n.o 19293/1994, del dieciséis de junio) 33, cuyas únicas excepciones son la doctrina de la conexión atenuada o del vínculo atenuado (attenuated connection principle) o la doctrina the purged taint o excepción de la mancha purgada, por un lado, y la conjura de un peligro inminente.){kind=link}