Fundamento destacado: Décimo. Que, si bien no se cuestiona el extremo de la sentencia referido a la condena —por mayoría— respecto al delito de pornografía infantil, sin embargo, debe precisarse que el tipo penal previsto en el artículo ciento ochenta y tres A del Código Penal sanciona, entre otras conductas, la posesión de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o la realización de espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, agravándose tal situación cuando los menores tengan menos de catorce años, supuesto en el cual la pena oscila entre seis y ocho años de pena privativa de libertad; al respecto, se tiene en el presente caso que del acta de registro domiciliario e incautación de fojas veinticinco, practicado en la vivienda del encausado, se logró incautar un celular marca “Sony Ericsson”, cuya propiedad ha reconocido el encausado Valdivia Falcón durante el proceso, en donde se ha podido corroborar el contenido de imágenes audiovisuales —ocho vídeos— de connotación sexual, lo cual a tenor del texto de la norma resulta suficiente para tenerse por acreditado el delito materia de análisis.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 4352-2009
AREQUIPA
Lima, veinticinco de enero de dos mil diez.-
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por el Fiscal Superior y por la defensa técnica del sentenciado Gildemaro Yassir Valdivia Falcón contra la sentencia de fecha veintiocho de agosto de dos mil nueve, obrante a fojas mil doscientos setenta y siete; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores; y
CONSIDERANDO:
Primero: Que, la defensa del sentenciado Gildemaro Yassir Valdivia Falcón al fundamentar su recurso de nulidad a fojas mil trescientos cuarenta y tres, señala que impugna la sentencia dictada por el Colegiado Superior en el extremo de la reparación civil; que no se ha ocasionado daño a los supuestos agraviados, pues de acuerdo a la tesis que se ha planteado durante el proceso de manera coherente y uniforme, la denuncia presentada por la madre de los menores es falsa y obedece a un afán de conseguir un beneficio económico a través de una extorsión; que la conducta de su patrocinado, respecto a los delitos de actos contra el pudor y pornografía infantil no ha sido probada por el Ministerio Público, esto es no se ha demostrado que haya actuado con dolo, el mismo que es un elemento subjetivo fundamental, para poder emitir una sentencia condenatoria, toda vez que lo que se sanciona es la intencionalidad y de acuerdo a las declaraciones del procesado éste no ha tenido intención alguna, sino que todo lo tomó como un juego o una palomillada, por lo que existe error de tipo invencible. Por su lado, el señor Fiscal Superior al fundamentar su recurso de nulidad a fojas mil trescientos cuarenta y ocho, impugna el extremo de la sentencia que absolvió al procesado Valdivia Falcón de los cargos por delito de violación sexual de menor, en agravio de la menor identificada con las iniciales V.M.C.C.; que la Sala Penal Superior incurre en un error de apreciación en este aspecto, pues por el sólo hecho que el menor luego del ataque sexual haya seguido con sus actividades normalmente, no es motivo suficiente para considerar que ello sería un indicativo de que no se le ultrajó sexualmente; que el menor agraviado contaba a la fecha en que se realizaron los delitos denunciados con siete años, y a esa edad es poco probable que un menor asuma la gravedad de los hechos que le ocurrieron como en este caso, sucediendo más bien según las características de su personalidad que reserve un desahogo de las emociones que le provoca un hecho traumático (resentimiento) hasta que no pueda soportarlo más; que, además, se ha indicado en la sentencia que la imputación efectuada por el delito de violación sexual, sólo cuenta con la sindicación del menor agraviado no contándose con otro elemento de prueba que la respalde, sin embargo, tal precisión es errónea si se tiene en cuenta que de los actuados aparece a nivel preliminar tanto la referencial del menor agraviado identificado con las iniciales V.M.C.C. de fojas doce, como la de su hermanito identificado con las iniciales A.R.C.C. de fojas veintiuno; que por la corta edad de los menores agraviados, no se puede exigir que estos concurran a la etapa de instrucción o al juicio oral, más aún si ya han declarado a nivel preliminar, lo cual en su oportunidad no fue cuestionado; que, además la versión del menor identificado con las iniciales V.M.C.C. se encuentra corroborada con el merito del certificado médico legal de fojas cuarenta y seis; que para valorar la declaración de este menor, debe considerarse el Acuerdo Plenario número dos – dos mil cinco / CJ – ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, que fija las pautas a seguir respecto a la sindicación efectuada por el agraviado, testigo o coacusado en los delitos clandestinos a fin de asegurar su certeza; que, finalmente se advierte una clara contradicción en la sentencia recurrida, pues en el fundamento undécimo se ha indicado primero que no existirían elementos probatorios para el delito de violación sexual al menor V.M.C.C. y luego reconoce que si se cometió el delito, pero que no existe suficiencia probatoria respecto a la responsabilidad del procesado.
[Continúa…]
