Fundamento destacado: CUARTO. […] 4.6. En cuanto a la no participación del representante del Ministerio Público en la intervención, es necesario precisar que, como bien lo aclara el fiscal supremo, el Decreto Legislativo 989 (publicado en el diario El Peruano el veintidós de julio de dos mil siete, que modifica la Ley 27934 que regula la intervención de la policía nacional y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito) expedido justamente para permitir la acción pronta y eficaz de la Policía Nacional del Perú, la faculta para en ciertos contextos necesarios y urgentes de la realización de la investigación preliminar, lleve a cabo diligencias imprescindibles para impedir que desaparezcan sus evidencias y en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes, dando cuenta sin mayor dilación al fiscal provincial para que asuma la conducción de la investigación, lo que demanda una acción inmediata sin esperar la participación del titular de la acción penal, debido a la posible desaparición y/o extinción de lo que puede constituirse como elemento de prueba[5].
En el presente caso la ausencia del titular de la acción penal en la intervención policial y posterior realización del registro personal y domiciliario, se convalida y justifica con el contexto de necesidad y urgencia, pues la procesada fue capturada en flagrancia luego de que los efectivos policiales fuesen a verificar y constatar una información de inteligencia, y al verla en actitud sospechosa se le intervino, encontrándole en su monedero parte de la droga decomisada, y luego las demás sustancias halladas en su inmueble. Intervención, detención y hallazgo, que inmediatamente se le dio a conocer al representante del Ministerio Público para que continúe con las diligencias correspondientes, como se puede apreciar en las manifestaciones preliminares de la acusada y su menor hijo (fs. 30 a 33, respectivamente), y en el acta de prueba de campo, orientación, descarte, pesaje y lacrado de droga (folio 39), llevadas a cabo el mismo día de la intervención. Por tanto, el contenido de las actas de registro personal y domiciliario (fs. 21 y 24 a 25, respectivamente) mantienen su entidad probatoria como prueba de cargo, máxime, al no ser objeto de cuestionamientos que invaliden en modo alguno los argumentos que anteceden.
En ese sentido, cabe acotar que el nuevo Código Procesal Penal conceptualiza y distingue las situaciones de flagrancia delictiva en su artículo 259[6] . Al respecto, si bien es cierto la presente causa se ha tramitado bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales, el alcance referido a la caracterización de la flagrancia no solo tiene sustento y coherencia doctrinaria, sino que además el Tribunal Constitucional ha referido específicamente que el nuevo texto procesal, puede ser un parámetro interpretativo para solucionar apropiadamente los casos que se investigan y juzgan bajo la vigencia del ordenamiento jurídico precedente[7].
Complementariamente, cabe acotar que el Tribunal Constitucional también ha caracterizado la flagrancia en diferentes sentencias, destacándose los presupuestos de inmediatez temporal e inmediatez personal[8], presupuestos que se cumplen en el caso bajo análisis de acuerdo al contenido de las actas glosadas precedentemente.
Sumilla: El Decreto Legislativo 989 faculta a la Policía Nacional a practicar diligencias imprescindibles. En ciertos contextos necesarios y urgentes de la realización de la investigación preliminar, la Policía Nacional, en su función de investigación puede llevar a cabo diligencias imprescindibles para impedir que desaparezcan sus evidencias y en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes, dando cuenta sin mayor dilación al fiscal provincial para que asuma la conducción de la investigación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N.º 591-2019, Lima Norte
Lima, veintiuno de julio de dos mil veintiuno
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la sentenciada Magaly Ángela Garay Paredes, contra la sentencia del veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho (fs. 506 a 517), en el extremo que la condenó como autora del delito de tráfico ilícito de drogas (previsto en el primer párrafo, del artículo 296, del Código Penal), en perjuicio del Estado; y le impusieron ocho años de pena privativa de libertad.
Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.
CONSIDERANDO
PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA
De acuerdo al requerimiento acusatorio (fs. 304 a 316), se tiene lo siguiente:
1.1. El 26 de febrero de 2015, a las 12:45 horas aproximadamente, personal policial de la comisaría PNP DEINPOL y personal de inteligencia de la DIVTER 2 Callao, a mérito de una información confidencial, obtuvo conocimiento que un sujeto con su conviviente con dos menores hijos, se estarían dedicando a la microcomercialización de drogas por inmediaciones del jirón Óscar Barnechea, de la urb. Condevilla, del distrito de San Martín de Porres. El personal policial se constituyó al citado lugar observando a una fémina que coincidía con las características físicas descritas por personal de inteligencia, en actitud sospechosa y en compañía de su hija (13 años de edad); procedieron a intervenirla y se identificó como la acusada Magaly Ángela Garay Paredes.
1.2. Al efectuarle el registro personal, tenía en su mano derecha un monedero de color marrón que contenía veintinueve envoltorios de papel periódico tipo ketes, al parecer pasta básica de cocaína; también se halló dinero (cuatro billetes de diez soles, dos monedas de cinco soles y dos monedas de un sol; en total: cincuenta y dos soles). La recurrente señaló que la droga era de su enamorado, el procesado Juan Manuel Romero Cavero (absuelto); al comunicarle que sería detenida indicó que colaboraría con la justicia, afirmando que tenía más droga en su cuarto, autorizando voluntariamente ir allí (ubicado en el jirón Óscar Barnechea N.º 125, urb. Condevilla, 2.º piso); en ese lugar se hallaba su hijo con las iniciales R. F. B. G. (15 años de edad).
1.3. Al efectuarse el registro domiciliario en ese inmueble, en presencia de la intervenida, se encontró sobre una mesa redonda de madera: cinco hojas de papel periódico que contenían una sustancia blanca pardusca pulverulenta de regular cantidad; cinco envoltorios hechos de papel periódico con cinta adhesiva transparente conteniendo cada uno cinco envoltorios tipo kete al parecer pasta básica de cocaína; once envoltorios hechos de papel periódico tipo kete al parecer pasta básica de cocaína; asimismo, en el cajón de una cómoda de madera se encontró: diez envoltorios hechos de papel periódico tipo tamal con cinta adhesiva que contenían cada una noventa y cinco envoltorios tipo kete, aparentemente pasta básica de cocaína; tres envoltorios de plástico conteniendo al parecer la misma sustancia —con un peso aproximado de trece gramos—; una cuchara de metal pequeña marca Solingen Germani y un cuchillo de metal marca Facusa Stainless con mango de madera y adherencias al parecer de pasta básica de cocaína; además, se encontró una balanza gramera pequeña y cuarenta y dos recortes de papel periódico para acondicionar los ketes; una fotografía donde aparece la procesada con Juan Manuel Romero Cavero, alias Juancito; una bolsa de plástico transparente conteniendo chuño.
1.4. Al ser entrevistada preliminarmente, la acusada señaló que toda la droga comisada es de propiedad del sujeto conocido como Juancito, cuyo nombre es Juan Manuel Romero Cavero, quien le entregó dicha droga para que la empaque y luego la venda.
SEGUNDO. FUNDAMENTOS DEL IMPUGNANTE
La sentenciada Magaly Ángela Garay Paredes al fundamentar el recurso de nulidad (fs. 524 a 535), alegó que:
2.1. La sentencia dio por válida toda la actuación policial pese a que no intervino ningún representante del Ministerio Público; más aún si el efectivo policial Sequeiros Ccoica indicó que el operativo policial ya se había planificado con antelación a la intervención.
2.2. El citado efectivo policial, quien se encuentra recluido en el penal de Lurigancho, aprovechó la ausencia de un fiscal para exigirle el pago de dinero a cambio de no detallar en las actas cosas que no son ciertas; es por ello que no firmó las actas de registro personal y domiciliario, puesto que nunca estuvo en posesión de la droga incautada. Sin embargo, la sentencia se basó en lo dicho por esta persona, quien no es un testigo idóneo; al ser sentenciado por corrupción de funcionarios.
2.3. La sentencia incurre en una manifiesta transgresión al derecho de motivación de las resoluciones judiciales, pues concluyó en falacias como es el hecho de sostener que la recurrente admitió estar en posesión de la droga y dar autorización para que ingresen a su domicilio, cuando ella no suscribió las actas de registro personal y domiciliario; además, la condenan como propietaria de la droga cuando su hijo indicó que el propietario era Guillermo Cornejo Ojeda.
2.4. En el juzgado de familia se le condenó al hijo de la recurrente por estos hechos —quien aceptó su responsabilidad—, se le impuso una medida socioeducativa; por lo que, la sentencia recurrida violentó el principio del nom bis in ídem, en el sentido de que no se le puede condenar a dos personas distintas por el mismo hecho.
TERCERO. CUESTIÓN PRELIMINAR
3.1. “La prueba es aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso”[1]. De este concepto se puede advertir lo siguiente:
a) En un proceso penal no se busca probar el hecho o un acontecimiento, pues “esto ya existe en la realidad del mundo exterior, por lo que no requieren ser probados”[2].
b) Los hechos no constituyen en el proceso penal el objeto material sobre el cual va a recaer la actividad probatoria para pretender obtener la convicción judicial, sino simplemente se caracterizan por ser “fenómenos exteriores ya acontecidos”[3], y a decir de Asencio Mellado[4], no son presenciados, por tanto, por el juez, ni susceptibles de volver a acaecer.
c) Entonces el objeto de la prueba está determinado por las afirmaciones que respecto de tales hechos realizan las partes; esto es, que con la prueba se pretende lograr una convicción judicial acerca de la exactitud de una afirmación de hecho.
3.2. La presunción de inocencia, como un principio del proceso penal, alude a que por imperio constitucional nadie será declarado responsable de un delito, si no existe una sentencia judicial que lo declare de esa manera. Para ello, la sentencia condenatoria ha de fundarse en suficientes y auténticos elementos probatorios, que permitieron tener la convicción sobre la responsabilidad de los acusados. Además, esas pruebas debieron ser obtenidas y practicadas en la forma que regula la ley procesal penal.
CUARTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
4.1. El Atestado Policial N.º 038-2015 (fs. 2 a 19), contiene la Ocurrencia de Calle Común N.º 191, en el cual se detalla el motivo de la intervención policial y las circunstancias de cómo se halló la droga en posesión de la recurrente y dentro de su inmueble; se precisó que por acciones de inteligencia los efectivos policiales habían tomado conocimiento que por las inmediaciones del jirón Óscar Barnechea, de la urb. Condevilla, del distrito de San Martín de Porres, existía una familia (comprendida por una pareja de convivientes —se detalló sus características físicas— con sus dos menores hijos) que se dedicaba a la microcomercialización de drogas; por esa razón, realizaron el operativo policial para verificar la información proporcionada, es ahí donde lograron divisar a una fémina (la recurrente) que tenía las mismas características y en actitud sospechosa, quien estaba acompañada de su menor hija, se le intervino y en el registro se le encontró con un monedero que contenía droga —en ketes— y dinero —S/ 52,00, en billetes y monedas—; además, en esa ocurrencia se detalló que la misma acusada al ver su situación y con el afán de colaborar con la justicia, autorizó voluntariamente el ingreso a su cuarto donde se encontró a su otro hijo con las iniciales R. F. B. G. —quien luego fue sentenciado en el juzgado de familia a una medida socioeducativa— y el resto de droga decomisada junto con utensilios y especies utilizados para esa actividad ilícita. Por último, se detalló que la propia intervenida, en ese momento, admitió que solo se encarga de empaquetar la droga que le trae su enamorado, quien luego se lo lleva a vender.
4.2. Lo expuesto se condice con las diligencias de registro personal y domiciliario por parte del personal policial interviniente, conforme se puede apreciar de las respectivas actas (folios 21 y 24, respectivamente); donde también se detalla la droga y dinero encontrado en el interior del monedero que tenía la procesada cuando fue registrada en el frontis de su inmueble por parte de la efectivo policial Allison Manrique Criollo y el resto de droga, utensilios y especies que fueron hallados en su inmueble; asimismo, en esta última acta se volvió a precisar que el ingreso al inmueble fue por autorización de la misma acusada y que la diligencia se realizó en presencia de ella y de su menor hijo con las iniciales R. F. B. G .
[Continúa…]
