Escribe: Jhon Hurtado Paico

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es una organización criminal?; 2.1. Cuestiones generales; 2.2. Criminalidad organizada en la Convención de Palermo; 2.3. Criminalidad organizada en la legislación nacional; 2.3.1. Organización; 2.3.2. Número de integrantes; 2.3.3. Destinada a cometer delitos; 2.3.4. Análisis de la organización criminal con ocasión al caso Keiko Fujimori; 3. ¿Cómo opera la imputación penal a sus miembros?; 3.1. En las organizaciones criminales; 3.2. Análisis de la imputación respecto en al caso Keiko Fujimori; 3.3. La jurisprudencia penal peruana respecto la organización criminal; 4. Conclusiones.

1. Introducción

El contexto actual nos obliga a reflexionar sobre ciertos tópicos. Nos encontramos en un contexto delictivo, a propósito del caso Keiko Fujimori y su «banda» u otros, donde ya no estamos hablando de delitos cometidos por una sola persona o de concierto criminal. Ni siquiera de simples bandas criminales, sino de organizaciones criminales de cuello blanco, poderosos. Frente a estos últimos, por años el derecho penal les ha sido ajeno.

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Los eventos delictivos, ineludiblemente, requieren cierto nivel de organización, pero cuando hablamos de organización criminal estamos hablando de algo más que un mero concierto criminal, más que una banda criminal o asociación para delinquir. En las siguientes líneas intentaremos dilucidar este concepto, ontológicamente tan variado.

Pero además, debemos responder a la pregunta: ¿a título de qué responden los integrantes de una organización criminal? Todo ello a la luz de caso Cocteles, donde Keiko Fujimori es sindicada como parte de una organización criminal. Sobre la imputación de los autores directos de los delitos, no existe cuantioso debate. Pero en torno a qué teoría asumir respecto a la responsabilidad de sus dirigentes de la organización criminal, no existe pasividad en la doctrina. Las más sonadas son la «teoría de la autoría mediata en aparatos de poder” o la coautoría. En las siguientes líneas intentaremos aproximar una postura en este debate.

Queremos dejar claro que los objetivos del presente artículo son modestos y no ahondaremos en el delito de lavado de activos a través de partidos políticos, que tiene sus propios problemas.

2. ¿Qué es una organización criminal?

2.1. Cuestiones generales

Podemos partir desde diversas perspectivas para responder a esta pregunta, pero usaremos como fuente para esta primera idea a la Ley 30077. Dicha norma considera organización criminal a cualquier tipo de agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívocamente y directamente de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en la norma.

La problemática del concepto está en la variedad de este fenómeno delictivo de definir algo ontológicamente tan variado y plasmarlo en la ley, pues es una tarea ardua. Por ello, se tiene que tener en cuenta, al momento de interpretar la definición formal, los criterios político-criminales que han servido para su tipificación.

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¿Qué se entiende por organización? Es un conjunto de personas que, al interactuar, construyen una estructura siempre dinámica pero definida por los denominados vínculos y roles, lo que constituye, en esencia, toda una organización. En ese sentido, se aplica que el todo es mayor a la suma de sus partes[1].

Al aproximarnos a un concepto de criminalidad organizada podríamos coincidir con Marcial Paúicar[2]. Por ello, se tiene que la criminalidad organizada es el desarrollo permanente, dinámico y evolutivo de actividades ilegales tanto locales como de proyección internacional, a través de estructuras organizacionales jerárquicas o flexibles que tienen como objetivos principales la búsqueda de consolidar una posición económica y/o de poder por medio de diversos mecanismos como la violencia, la influencia, la tecnología, etc.

El artículo 3 de la Ley 30077 refiere qué delitos calzan dentro de una organización criminal. La ley contempla el delito de lavado de activos, junto a otros delitos graves.

Existen varios tipos de organizaciones criminales. Hoy en día, las estructuras horizontales que se caracterizan por ser flexibles se van imponiendo a las estructuras verticales que son rígidas en la división de roles. Las primeras (horizontales) se caracterizan por amplia distribución de poder e información entre sus miembros.

Los tipos de organización criminal diseñadas por la CICIP y el UNICRI son las siguientes:

1. La jerarquía estándar o tipología 1 (tienen un comando o liderazgo, existe como una organización vertical rígida, con roles claramente definidos).
2. La jerarquía regional o tipología 2 (es vertical pero existe un mando por cada región pero existe un líder principal).
3. La agrupación jerárquica o tipología 3 (es la unión de varios grupos criminales, las decisiones los toman en reunión de cada representante de grupo).
4. El grupo central o tipología 4 (flexible, frecuente en las organizaciones criminales modernas, número reducido de miembros, deciden por acuerdo, no existe liderazgo).
5. La red criminal o tipología 5.

2.2. Criminalidad organizada en la Convención de Palermo

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Según la Convención de Palermo, en la penalización de la participación en un grupo delictivo organizado (artículo 5), definido en el artículo 2, lo que ha de entenderse por «grupo delictivo organizado»:

[S]e entenderá a un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves.

Los delitos tipificados, con arreglo a la presente convención, se realizan «con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material». La misma convención define al «grupo estructurado» en el artículo 2, como una figura menos fuerte que el grupo el grupo delictivo organizado, prácticamente subsidiario:

Por grupo estructurado se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones normalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Es claro que la definición de grupo criminal organizado y grupo estructurado sirven para cubrir las formas de criminalidad incluyendo las menores.

2.3. Criminalidad organizada en la legislación nacional

Según la Ley de Crimen Organizado, Ley 30077, artículo 2 inciso 1.

La organización criminal se configura de tres componentes: la organización, el número de integrantes y el objetivo delictivo. Es recién en el componente organización que se analizan dos características propias: la estructura organizacional y el carácter permanente[3]. Aquí desarrollaremos los puntos respecto de las características de una organización criminal.

2.3.1. Organización

Estructura organizacional

En este punto, debemos tener en cuenta que pueden existir organizaciones no necesariamente con división de roles rígidos y que, lejos de ser una organización rígida clásica, operan a través de estructuras horizontales.

Este criterio de estructura organizacional supone muchas veces una determinación clara y definida de los objetivos, y selección de los medios y procedimientos[4]. Hay que precisar que allí puede existir también una intercambiabilidad de roles[5].

No se debe equiparar estas estructuras a una organización altamente formalizada pues no se requiere ni estatutos ni reglamentos, sino que debe entenderse a la organización como medio idóneo para cometer delitos[6]. Esta postura tiene efectos prácticos importantes en términos probatorios de la organización criminal. Por ello, es innecesario probar la estructura organizativa y la distribución de roles de una manera súper detallada; más bien, se espera acreditar indiciariamente la estructura y los aportes idóneos que hayan materializado cada uno de los integrantes los fines y objetivos trazados[7].

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Carácter permanente

La permanencia en el tiempo tiene que ver con dos cuestiones: la primera vinculada a la vida propia de la organización, que se mantiene independientemente de la comisión de los delitos–fin, así como de la actividad o inactividad de todos sus miembros o una parte de ellos; la segunda vinculada a la duración que organizativamente debe tener, aunque sea de forma mínima, para la formación de la estructura seguimiento de sus planes, distribución logística entre otros[8].

2.3.2. Número de integrantes

No ahondaremos en este punto, ya que el criterio en el artículo 2 de la Ley 30077 es claro es decir más de tres personas.

2.3.3. Destinada a cometer delitos

El artículo 317 del Código Penal hace la expresión «para cometer delitos». Esta expresión solo se materializará para conductas taxativamente tipificadas tanto en el texto normativo como en las leyes complementarias, respetando el principio de legalidad.

2.4. Análisis de la organización criminal con ocasión caso los cocteles

En resumidas cuentas, estos serían los elementos que permitirían decir que estamos antes una organización criminal:

• Elemento numérico. De tres a más (en el fundamento 7 del Acuerdo Plenario N° 8-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, la Corte Suprema señaló que «en la organización criminal la pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia más no de su actuación»).
• Elemento distribución (implica cumplir alguna función realizar alguna tarea).
• Elemento estructura (tipología de la organización criminal horizontal, vertical. Dentro de estas, las cinco tipologías).
• Elemento permanencia.
• El concierto y distribución.
• Orientación delictiva.

Para el caso Keiko, esto es lo que ha de probar la fiscalía.

Para este caso, se tendría que hacer esfuerzos, de cara a la formalización de acusación, para concretar en qué tipo de organización criminal se encuentra, asegurando una correcta imputación.

Particularmente, en el caso Cocteles, de la oralización del fiscal no se desprende claramente frente a qué tipo de organización criminal estamos, pero existe la posibilidad que se refiera a dos clases de criminalidad organizada.

Por un lado, se puede ver la existencia de una estructura tipología jerárquica estándar (tipología 1, clasificación hecha por el CIPC en cooperación con la UNICRI[9]). Este tipo, también llamada piramidal, se caracteriza por tener un liderazgo a partir del cual se genera una jerarquía vertical con roles claramente definidos y asignados a sus escalones de integrantes[10], donde se desprende que la cabecilla es Keiko Fujimori.

Y por otro, de las descripciones que da el fiscal pareciera que es una organización de grupo central o tipología 4. Este tipo de organizaciones criminales se caracterizan por su flexibilidad u horizontalidad.

Por ello, consideramos que el fiscal, de cara a los elementos de convicción que tenga, debe definir el tipo de estructura ello para efectos de una imputación concreta.

3. ¿Cómo opera la imputación penal a sus miembros?

3.1. En las organizaciones criminales

En la imputación de responsabilidad en una organización criminal, se debe tener en cuenta el tipo de organización criminal (horizontal o vertical) para, a partir de allí, hace más sencilla la aplicación de los clásicos criterios de autoría y participación.

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Toda acción delictiva, en virtud de la existencia de una organización criminal, debe sobrentenderse como un delito autónomo que se debe imputar al que lo realiza, a los que participen en el delito como coautores o partícipes o al que, pudiendo y teniendo la facultad en la organización, dé la orden de ejecución[11].

El debate gira en torno a las organizaciones verticales, respecto de si el dirigente debe asumir una tesis de la «teoría de la autoría mediata en aparatos de poder» o de simple coautoría.

En este punto, existe mucha problemática respecto a establecer quiénes fueron los verdaderos ejecutores del plan criminal o los sujetos líderes de la organización. La naturaleza de la criminalidad organizada hace que haya reparto de roles, unos mandan y otros obedecen. Normalmente, los miembros que planifican son los que dirigen la organización, y los sujetos que están en la parte más baja de la organización, son los que ejecutan el plan criminal[12]. Esta manera de organización hace que se dé una paradoja: quienes realizan los delitos son los que, muchas veces, tienen menos poder de decisión[13].

Respecto a la imputación a los dirigentes (en estructuras verticales) de una organización criminal, una postura ampliamente conocida es la tesis de Roxin sobre la autoría mediata en aparatos organizados de poder. Esta teoría no ha sido totalmente aceptada por la doctrina, ya que ello implica la fungibilidad absoluta respecto del que realiza, de propia mano, la comisión del delito; es decir, de los miembros más bajos de la organización y esto no siempre es cierto, ya que los que realizan los hechos no siempre son intercambiables y actúan en estrecha relación con los dirigentes[14]. Para otro sector de la doctrina, el criterio que se debe asumir en estos temas son criterios de coautoría, siendo el profesor Muñoz Conde[15] es uno de los que acepta esta teoría. El cerebro no está presente en la ejecución, por lo que el reparto funcional de roles da lugar a una autoría compartida.

En este punto, consideramos que la aplicación de la «teoría mediata en aparatos de poder» puede ser aplicada para los dirigentes de las organizaciones criminales estatales (caso Barrios Altos y La Cantuta, respecto de Fujimori). Pero, para el caso de las organizaciones criminales no estatales, se tiene que intentar ver cuál es el tipo de organización criminal; si es parecida a  las estatales (verticales) no existiría problemas que se aplique la misma teoría. Respecto de la crítica de la fungibilidad, ello puede salvarse coincidiendo con Meini, cuando dice que este requisito puede ser anulado ya que no es algo esencial para el dominio de hecho.

Consideramos que, respecto de las estructuras flexibles u horizontales, se puede asumir la tesis de la coautoría. Ms aún cuando la Corte Suprema se ha pronunciado en ese sentido «[…] no se les sanciona como autores independientes o autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan conjuntamente la conducta de coautoría que prohíbe el artículo 317 del Código Penal, el cual es dar vida una agrupación para delinquir […]» (exp. N 42-2003, del 20.12.2011).

3.2. Análisis respecto en el caso Keiko

Es claro que Keiko no recibió el dinero directamente y tampoco hizo la conversión del dinero directamente, esto porque hablamos de una organización criminal. El delito de lavado de activos es un delito de dominio, por ello no existe problemática en torno a la aplicación de los criterios de autoría y participación

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Para efectos didácticos y de imputación concreta, el fiscal debe partir frente a qué tipo de organización criminal se encuentra para, a partir de aquí, reconocer si es horizontal o vertical y poder responder: ¿a título de qué debe responder Keiko Fujimori?, ya que existen una serie de combinaciones que se pueden dar de cara al tipo de organización criminal asuma la fiscalía.

Si el fiscal asume que es una organización criminal vertical, Fujimori respondería como lideresa de dicha organización. También puede optar por que Keiko responda por el delito de lavado de activos a título de autor mediato por aparatos organizados de poder o asumir la tesis contraria de coautoría no ejecutiva.

Pero si asume que estamos ante una estructura horizontal, no necesariamente Fujimori sería la lideresa. La fiscalía puede imputar a todos los miembros como coautores. La Corte Suprema se ha pronunciado, señalando que no existen problemas en asumir la tesis de la coautoría para los miembros de una organización criminal.

4. Conclusión

Comprendido lo que es una organización criminal, en el caso Keiko Fujimori la fiscalía debe probar la existencia de esta y las responsabilidades. Eso implica subsumir todas las características que la conforman e implica precisar el tipo de organización criminal, vertical u horizontal. Bajo nuestro criterio, si fuera una organización vertical, se debe asumir la tesis de la organización en aparatos de poder; y si fuera horizontal, tranquilamente se puede asumir la tesis de la coautoría respecto de Keiko Fujimori.

[1] Paucar Chappa, Marcial. El delito de Organización Criminal. Ideas Solución, 2016, p. 146.

[2] Ídem, p. 154

[3] Ídem. Pag. 164

[4] Castillo Alva, José Luis. Asociación para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 68.

[5] Paúcar Chappa, Marcial. Op. cit., p. 165.

[6] Ídem, p. 166.

[7] Ídem, p. 165.

[8] Ídem, p. 171

[9] Ídem, p. 175

[10] Prado Saldarriaga, Víctor R. Criminalidad Organizada. IDEMSA, Lima, 2006, pp. 58-59.

[11] Escalante Barreto, Caviedes Estalislao. Crimen organizado y problemas dogmáticos de autoría y participación: Análisis comparado de Colombia y España en el marco de la lucha  contra el delito en la Organización de la Naciones Unidas. Pensamiento Jurídico, p. 119.

[12] Zúñiga Rodríguez, Alejandra. Criminalidad de Empresa y Criminalidad Organizada. Juristas Editores, p. 522.

[13] Ídem.

[14] Ídem, p. 523.

[15] Muñoz Conde, Francisco. Problemas de autoría y participación en la Criminalidad Organizada, en Zúñiga Rodríguez, Alejandra. Criminalidad de Empresa y Criminalidad Organizada. Juristas Editores, p. 523.