Mediante la Casación 6537-2019, Cusco, la Corte Suprema ha resuelto un caso relacionado a la prescripción de la facultad de la Administración Pública para determinar la existencia de infracciones administrativas en el sector inmobiliario; concretamente, la clase de infracción al que califican las obras de construcción sin contar con licencia de edificación, que es el título habilitante por excelencia de las actividades edificatorias. Veamos sucintamente de qué trató el caso.
En marzo de 2011 un fiscalizador de la Municipalidad Distrital de Wanchaq se constituyó en el predio de la administrada Natividad Ochoa Yáñez, quien “no presentó la licencia de edificación de cinco niveles”, la cual habría sido ejecutada entre los años 2000 y 2004; hecho que quedó constatado en la respectiva acta de fiscalización.
Posteriormente, en abril del mismo año, el órgano instructor de la municipalidad inició un procedimiento sancionador imputándole a la administrada la infracción tipificada como: “efectuar construcción, ampliación y remodelación sin licencia municipal”.
Tras las actuaciones procedimentales, el órgano resolutor determinó responsabilidad administrativa de la administrada por la comisión de la infracción que le fue imputada. Esta decisión fue confirmada por la autoridad administrativa jerárquicamente superior, adquiriendo, por tanto, calidad de cosa decidida.
Ya en el proceso contencioso administrativo promovido por la administrada, quien alegó la prescripción de la potestad sancionadora de la municipalidad, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de nulidad de las resoluciones administrativas de sanción y apelación, básicamente, porque los jueces de mérito consideraron que la ejecución de obras de construcción sin licencia de edificación califica como una infracción instantánea, razón por la cual la facultad de determinación de la existencia de infracciones administrativas habría prescrito, pues el cómputo del plazo prescriptorio comenzó a correr desde el día de la comisión de la conducta infractora, esto es, desde el año 2000.
Frente a esta sentencia adversa, la municipalidad demandada interpuso recurso de casación, el cual fue declarado fundado por el colegiado supremo por causal de indebida motivación (garantía del debido procedimiento administrativo). En consecuencia, el colegiado casó la sentencia de vista, revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda; por ende, la responsabilidad administrativa determinada adquirió calidad de cosa juzgada. Esta decisión se fundamentó en que, a contramano de las instancias de mérito, la ejecución de obras de edificación sin licencia municipal califica como una infracción continuada, por lo que ella subsiste mientras no se realice la regularización de la edificación. Bajo esta premisa, el plazo prescriptorio ni siquiera se había computado al tiempo en que la municipalidad inició el procedimiento sancionador, pues la administrada no había iniciado el procedimiento de regularización, sea en vía municipal o ante la SUNARP.
Ahora bien, cuando se tramitó y resolvió el procedimiento sancionador aún se encontraba vigente el texto del numeral 233.2 del artículo 233 de la Ley 27444, modificado por el Decreto Legislativo 1029, que regulaba lo siguiente:
233.2 El cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada.
Entiendo que, aunque no lo hayan explicitado en sus resoluciones judiciales, por teoría de los hechos cumplidos (vinculado al principio de irretroactividad de la ley), los órganos jurisdiccionales resolvieron el caso aplicando esta norma que se encontraba vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos que motivaron el proceso contencioso administrativo. No obstante, con la modificación efectuada por el Decreto Legislativo 1272 en el año 2016, el citado numeral ahora regula hasta cuatro clases de infracción, las cuales determinan el inicio del cómputo del plazo prescriptorio de manera diferenciada:
233.2. El cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes, desde el día que se realizó la última acción constitutiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes.
La pregunta es si en esta nueva tipología, la conducta típica descrita como la ejecución de obras de construcción sin licencia de edificación sigue calificando como una infracción continuada o es que se ajustaría mejor a alguna de las categorías restantes, tomando en cuenta que se adoptó esta clasificación por influencia de la doctrina y jurisprudencia administrativa española que distingue conceptualmente la conducta infractora de sus efectos para fijar el inicio del cómputo del plazo prescriptorio de la potestad sancionadora de la Administración Pública[1].
La exposición de motivos de esta reforma legislativa proveniente del Poder Ejecutivo recogió la siguiente explicación doctrinaria:
- En el caso de las infracciones instantáneas, “la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se produce en un momento determinado, en el que la infracción se consuma, sin producir una situación antijurídica duradera.
- Las infracciones instantáneas con efectos permanentes son aquellas que producen “un estado de cosas contrario al ordenamiento jurídico, que se mantiene. (…) aunque los efectos de la conducta infractora sean duraderos y permanezcan en el tiempo, la consumación de esta es instantánea, por lo que es a partir de este momento en que debe contarse el plazo de prescripción de la infracción.
- En las infracciones continuadas, “se realizan diferentes conductas, cada una de las cuales constituye por separado una infracción, pero que se consideran como una única infracción, siempre y cuando formen parte de un proceso unitario.
- Las infracciones permanentes “son aquellas infracciones en donde el administrado se mantiene en una situación infractora, cuyo mantenimiento le es imputable. (…) no son los efectos jurídicos de la conducta infractora los que persisten, sino la conducta misma.[2] (Énfasis agregado)
Sobre la base de esta tipología, se advierte que el criterio adoptado por la Corte Suprema para resolver el caso planteado consiste en realidad en calificar la construcción sin licencia de edificación como una infracción permanente, no como una infracción continuada como literalmente se señala en la casación mencionada (F.J. 3.14), afirmando que esta “infracción [es decir, la conducta típica, no los efectos] continúa a través del tiempo hasta que no se cumpla con la regularización” (declaratoria de edificación en vía municipal o ante la SUNARP), por lo que ella dependería de la voluntad del infractor de poner fin a la situación antijurídica.
Un diferente criterio maneja el tratadista peruano Morón Urbina, quien aduce que la construcción sin licencia es un típico ejemplo de “infracción de carácter instantáneo con efectos permanentes”, afirmando que estas “se configuran en un único instante, pero sus efectos se agotan con el paso del tiempo”; es decir, “crean un statu quo antijurídico duradero, pero que se consuma cuando se produce la situación antijurídica”[3].
Permítaseme discrepar de ambas posturas, para lo cual se debe tener en claro la definición de cada clase de infracción contemplada actualmente en el artículo 233, numeral 233.2, de la Ley 27444, respecto de las cuales resulta obvio que la categoría de infracción instantánea queda de plano descartada, porque la obra resultante de un proceso constructivo que fue autorizado previamente por la municipalidad distrital competente, sí genera un estado de ilegalidad urbanística que perdura en el tiempo mientas la edificación se mantenga en pie y no se adopte alguna medida de restablecimiento de la realidad física alterada, de modo que esta actividad ilegal parece aproximarse a las infracciones instantáneas con efectos permanentes o a las infracciones permanentes; sin embargo, ello no es así.
Según el propio Morón Urbina, las infracciones permanentes se caracterizan por que “la extensión de la voluntad infractora permanece durante los efectos de la acción que dio inicio a la conducta infractora”, de manera que “dichos efectos no cesan en tanto se mantiene esta voluntad del sujeto”[4]; es decir, estas infracciones crean una situación antijurídica cuyo cese depende de la voluntad del infractor, siendo su ejemplo típico la omisión del cumplimiento de deberes u obligaciones impuestas por la Administración Pública. En cambio, como ya se ha dicho, en las infracciones instantáneas con efectos permanentes la conducta se agota en un solo momento, aunque sus efectos perduren en el tiempo.
La actividad de edificar sin licencia municipal no puede ser reputada como alguna de estas infracciones, porque en ella sí es posible identificar una línea temporal que distingue la conducta infractora de sus efectos; conducta que no se agota en un solo momento, sino que se despliega a través de un conjunto de actos conformantes de un proyecto cuya ejecución plena culmina en una obra. Es por ello que la categoría más adecuada para calificar esta actividad es la infracción continuada, definida por la doctrina española como aquella en que:
(…) el autor comete una pluralidad de acciones o de omisiones que infringen uno o semejantes preceptos administrativos, de igual o semejante naturaleza, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.
(…)
Lo propio y característico de esta clase de infracción es que la acción trasgresora persiste mientras formalmente no se ponga término a ella, ya que lo que la conforma no es un acto aislado y concreto, sino una actividad perdurable y constante (…), o, dicho en otros términos: se trata de una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos.[5] (Énfasis agregado)
Así, por proceso constructivo se entiende al conjunto de pasos, fases o etapas necesarias para erigir un edificio o una infraestructura en un determinado tiempo (hecho jurídico), independientemente de si cuenta o no con título habilitante (acto administrativo). La Norma Técnica G.040 del Reglamento Nacional de Edificaciones, confirma lo expuesto con las siguientes definiciones:
-
- Construcción: Acción que comprende la ejecución de obras de habilitación urbana, de edificación, y de ingeniería. Dentro de estas actividades se incluye la instalación de sistemas necesarios para el funcionamiento de la edificación y/u obra de ingeniería.
- Edificación: Proceso edificatorio de una obra de carácter permanente sobre un predio, cuyo destino es albergar a la persona en el desarrollo de sus actividades. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.
- Proyecto: Conjunto de actividades que tienen como objetivo la materialización de una idea, que permite ejecutar una obra de habilitación urbana y/o edificación.
Por tanto, la actividad edificatoria, sea cual fuere su dimensión y fines, constituye un proceso hilvanado por una sucesión de actos destinados a la ejecución de una obra permanente sobre un predio, cuyo destino es albergar a la persona en el desarrollo de sus actividades, de manera que sí es posible determinar las fechas de inicio y culminación de las obras, no siendo, por tanto, una conducta que se agota instantáneamente.
Así, al ser una infracción continuada, el cómputo del plazo prescriptorio corre desde el día que se realizó la última acción constitutiva de la infracción, esto es, la fecha de culminación de la obra proyectada, y no desde que el propietario o persona con derecho a edificar regularice la edificación, lo cual sería, además, un despropósito pues la regularización en vía municipal exige al administrado pagar hasta el 10% del valor total de la obra por concepto de multa, mientras que la realizada ante la SUNARP por el verificador responsable esta exonerada de dicho pago; esto significa que la regularización genera el efecto de atenuar o eximir, respectivamente, de responsabilidad administrativa, con lo cual la facultad para determinar infracciones administrativas queda sin motivo alguno para ser ejercida.
[1] Excepto las infracciones complejas y de hábito propuesta por el jurista español Ángeles de Palma del Teso, citado por Baca Oneto, Víctor Sebastian. 2011. “La prescripción de las infracciones y su clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General (En especial, análisis de los supuestos de infracciones permanentes y continuadas»). Derecho & Sociedad, n.º 37 (julio), pp. 263-274. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13178.
[2] Ídem, pp. 268-269.
[3] Morón Urbina, Juan Carlos. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS). Tomo II. Lima. Gaceta Jurídica, décimo cuarta edición, p. 483.
[4] Ibid., p. 484.
[5] Gallardo Tomillo, María Jesús. (2008). Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica. Madrid: Editorial Iustel, pp. 239-240.
