Este análisis parte por entender lo señalado por el Código Procesal Penal en su artículo 71°:
1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.
De una lectura literal del inciso 4° del mencionado artículo, cuando señala que “no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados”, pareciera que el legislador da a entender que solo sería objeto de protección, vía tutela de derechos, aquellos que fueron mencionados anteriormente, es decir, los enumerados en el inciso 2°.
A los derechos enumerados en el inciso 2° del artículo 71° se les conoce como los derechos informativos, es decir, aquellos que son puestos en conocimiento del imputado cuando este es detenido. Así se le informa que tiene derecho a contar con un abogado defensor, a saber cuáles son los cargos que se le imputan, a abstenerse de declarar si así lo considera, e incluso a ser examinado por un médico legista.
Entender que vía tutela de derechos solo se protegen los derechos informativos enumerados en el artículo 71° inciso 2°, significaría realizar no solo una indebida interpretación de la norma, sino además limitar la capacidad de reclamo con la que cuenta el investigado a lo largo de la investigación preparatoria.
Si al investigado se le negara la oportunidad de acceder al Juez de Investigación Preparatoria, denominado de “Garantías”, so pretexto de que la enumeración de derechos de la tutela sería de cláusula cerrada, implicaría utilizar un mecanismo que se originó para protegerlo, como una nueva forma de limitar sus derechos. Así, el proceso penal no cumpliría su función de garantía.
En algún momento, la Corte Suprema, en la Casación 136°-2013, Tacna, de fecha 11 de junio del 2014, entendió que la tutela de derechos sí constituiría una lista cerrada y que no cualquier derecho podría ser objeto de tutela:
(…) el legislador ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle estas falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectación se puede reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una institución procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido mecanismos específicos para determinados actos (…)
Esta Corte Suprema a través de los acuerdos plenarios N° 04-2010-CJ-116 y N° 02-2012-CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha desarrollado la institución de la tutela de derechos, habiéndose establecido como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela los establecidos en el articulo 71° del Código Procesal Penal del 2004, constituyendo esta una lista cerrada de derechos. (…)
3.6. Siendo que con anterioridad ya se ha determinado que derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no pueden incorporar nuevos supuestos de procedencia, al dejar abierta, la posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegítimo, se desnaturalice la figura de tutela y se permita al órgano jurisdiccional un control total tanto de las actuaciones de la policía como del ministerio público (…).
Esta interpretación limitante de la Corte Suprema ha ido flexibilizándose con el tiempo, debido a un análisis más constitucional y en beneficio de la protección de derechos y garantías de los investigados.
Así, por ejemplo, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, conociendo vía apelación de tutela de derechos, la alegación de lesión del derecho al fiscal y juez predeterminado por la ley presentada por la defensa técnica del expresidente Pedro Pablo Kuczynski, analizó si podría ser objeto de tutela de derechos.
Obviamente, el derecho al fiscal y juez predeterminado por la ley, no se encuentra dentro del listado cerrado que implicaría el articulo 71° inciso 2°. Sin embargo, la Corte Suprema permitió su análisis vía tutela:
El Señor Juez supremo de investigación preparatoria señalo que el interesado no especificó cual de los derechos descritos en el articulo 71 del NCPP sustentó su pedido. Asimismo, expresó que la competencia no puede cuestionarse en vía de tutela de derechos debido a que existe mecanismo de cuestionamiento propio; sin embargo, no especificó a cuál.
Una interpretación extensiva y cabal del inciso 1° y 4° del articulo 71° del NCPP de conformidad con el apartado 1.10 del SN, lleva a que durante las diligencias preliminares los derechos fundamentales de los imputados que fueran transgredidos pueden ser revisados en vía audiencia de tutela de derechos. En consecuencia, resulta incorrecto afirmar que la tutela de derechos únicamente se puede plantear cuando se afecta los derechos señalados en el inciso 2° de la citada norma.[1]
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el auto de apelación de fecha 21 de agosto del 2018, emitido en el procedimiento de tutela de derechos AV 05-2018- “1”, afirmó que una interpretación extensiva y cabal del artículo 71 del NCPP, de conformidad con la Norma VII de su Título Preliminar, permite identificar a todos los derechos del investigado como objeto de tutela por el juez de garantía.
Como se puede verificar, la Corte Suprema, a través de la Sala Penal Especial, presidida por el Sr. Juez Supremo, Dr. Salas Arenas, varía su interpretación sobre el objeto de protección por parte de la tutela de derechos.
Y es que una interpretación constitucional del articulo 71°, concordante con el articulo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, nos da a entender que el objeto de protección vía tutela de derechos son todos los derechos constitucionalmente reconocidos al investigado.
Esto puede ser entendido también cuando la Corte Suprema en la Casación 168-2016, Huancavelica, ha señalado que:
Cuando se trate de actos administrativos, estos no pueden ser cuestionados vía tutela de derechos, de conformidad con lo establecido en el inciso cuatro, del artículo setenta y uno, del Código Procesal Penal. Por lo que el presente recurso extraordinario debe ser declarado infundado.
Es decir, mientras se trate de un derecho con reconocimiento constitucional, este debe ser objeto de protección por parte de la tutela de derechos.
Es más, la propia Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en la apelación interpuesta por el ex Juez Supremo Cesar Hinostroza, también ha reconocido que la interpretación que se debe realizar sobre el objeto de protección de la tutela de derechos debe ser una amplia y constitucional, permitiendo al investigado acudir al juez de garantías, cuando este considere que se le haya afectado cualquier derecho y no solo los informativos del artículo 71° inciso 2°.
NOVENO: En esa misma línea, la Corte Suprema de la Republica ha señalado que debe realizarse el control de los derechos que el imputado alega, siempre que no exista vía procedimental determinada para salvaguardar un derecho fundamental, como sucede en el presente caso. Es más, se establece que una interpretación extensiva y cabal de los incisos 1 y 4, articulo 71 del CPP, resulta razonable si se quiere respetar el debido proceso penal. Incluso es el sentido que orienta el Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116 sobre el extremo de tutela de derechos.[2]
En el caso citado, la defensa reclamaba la protección de la garantía de cosa decidida, ya que la Fiscalía habría dispuesto el reexamen de una investigación archivada en contra de su defendido.
Obviamente, esta garantía no forma parte de los derechos enunciativos que contempla el articulo 71° inciso 2°, por eso es que la Sala de Apelaciones realiza una interpretación constitucional del artículo 4° que permitiría el debate de cualquier derecho consagrado constitucionalmente en beneficio del investigado.
Por su parte la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, también ha expresado lo mismo, aunque de manera menos explícita en el caso de la ex pareja presidencial Humala-Heredia:
La acción de tutela de derechos contemplada en el numeral 4° del articulo 61° del CPP al establecer que el imputado puede acudir ante el Juez de Investigación Preparatoria, cuando considere que sus derechos no son respetados o cuando es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, establece que la finalidad de esta acción es lograr que el juez dicte las medidas correctivas, de protección o disponga subsanar las omisiones que estén dando lugar a la vulneración de sus derechos.[3]
Nótese que la Sala Penal de Apelaciones Nacional presidida por el Sr. Juez Dr. Sahuanay Calsín, no realiza limitaciones al objeto de protección de la tutela de derechos, sino por el contrario, parte de la idea de que es el articulo 71° inciso 4°, y no el inciso 2° el que delimita cuales serían los derechos que pueden ser reclamados vía tutela de derechos.
Así, es posible concluir que a la fecha, una interpretación constitucional del artículo 71° inciso 4° del Código Procesal Penal, establecería que son objeto de protección de tutela, todos los derechos consagrados en la constitución en beneficio del investigado. Lo contrario implicaría, convertir a la tutela de derechos en un mecanismo infructuoso y solo procedente ante lesión de derechos informativos.
[1] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Especial, Auto de apelación A.V. 05-2018- “1”, resolución de fecha 21 de agosto del 2018, fundamento 2.3
[2] Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Expediente N° 00039-2018-4-5201-JR-PE-02, resolución N° 03 de fecha 03 de junio del 2019, fundamento noveno.
[3] Sala Penal Nacional, Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, Expediente N° 249-2015-19-5001-JR-PE-01, Resolución N° 09 de fecha 23 de junio del 2017, fundamento 7.3.2.
