FUNDAMENTO DESTACADO: CUARTO.- Insiste el recurrente Andrés en que la conducta del Notario Aurelio al autorizar los testamentos de Celestina integra los requisitos del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos del artículo 439 del Código Penal , al recibir de la causante demenciada “… el nombramiento de Administrador de su cuantiosa herencia, cargo distinto del de albacea o del de contador-partidor, que son los únicos nombramientos permitidos al Notario autorizante de un testamento…”, poniendo también de manifiesto la duración del encargo, quince años, y la circunstancia de haber sido exonerado de prestar fianza y rendir cuentas (Folio 1.149).
La cuestión ya fue planteada y resuelta en el procedimiento seguido a instancia de Elena ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de esta Ciudad, a diferencia de la sentencia dictada por la Ilma. Sección Sexta de ésta Audiencia, que se limita a anular el testamento al apreciar en “… Doña Celestina vicio en su consentimiento…”, sin pronunciarse sobre otra de las irregularidades denunciadas de los testamentos otorgados por Daña Celestina y su hijo Don Augusto , “… contener ambos disposiciones favorables al propio Notario autorizante…”, si bien es cierto que no nos vinculan los pronunciamientos dictados al respecto en el orden jurisdiccional civil, que por otro lado no han adquirido firmeza, en orden a determinar la existencia de indicios de la presunta comisión de una conducta con relevancia penal.
La resolución dictada por el Juez de Instancia partía de la limitación prevista en el artículo 754 del Código Civil , que establece la prohibición al testador de disponer del todo o parte de su herencia a favor del Notario que autorice su testamento, llegando a la conclusión que la designación como administrador del Notario Aurelio más que un beneficio se representaba como una carga teniendo en cuenta la gratuidad con la que se comprometió a desarrollar el cargo, y que lo preceptuado en el artículo 139 de Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado , que respecto al Notario le impone la prohibición de autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, exceptuándose en el caso de autorización de testamentos en que se les nombre albaceas o contadores partidores, “… no puede suponer que la designación como administrador al Notario autorizante del testamento suponga un beneficio para él legalmente proscrito…”.
Pues bien, no nos parece desacertada la conclusión asumida por el Juez de Instancia, que tampoco debió de parecerlo a la Sala que, no obstante constituir el primer motivo de impugnación, nada refirió de contrario, lo que desvirtúa la pretensión del recurrente que pretende anudar consecuencias penales a la simple aceptación por parte del Notario denunciado de su nombramiento como administrador, además de cómo albacea, en los testamentos por él autorizados.
En este sentido el artículo 901 del Código Civil establece que los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador y no sean contrarias a las leyes, sin que pueda entenderse una contravención a estás la aceptación por parte de aquéllos del desempeño gratuito de determinados actos de administración, circunstancia esta, la gratuidad del encargo conferido y aceptado por el Notario, “… no fue contador repartidor de esta herencia porque el dicente no quiso pese a que lo pidió expresamente Dña. Celestina y precisamente no quiso porque ese cargo es remunerado y el dicente no quería cobrar dinero alguno …” (Folio 628), que no consta desvirtuada por la acreditación de percepciones retribuidas directamente al mismo. Entendemos con el Juez a quo que la concurrencia en los denunciados Aurelio y Salvador de los cargos de albaceas- administradores, y en el segundo además el cargo de contador partidor, sin más datos carece de relevancia penal a los efectos prevenidos en los artículos 439 y 440 del Código Penal . Siguiendo con su argumentación, otra cosa podrá ser si en el desempeño de sus respectivos cargos hubieran incurrido en conductas con relevancia penal, como el trasvase de fondos de la herencia a sus patrimonios en las modalidades denunciadas, esto es, directamente o a través de sociedades interpuestas.
Roj: AAP SE 2994/2006 – ECLI:ES:APSE:2006:2994A
Id Cendoj: 41091370012006200524
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Sevilla
Sección: 1
Fecha: 14/12/2006
No de Recurso: 4941/2006
No de Resolución: 566/2006
Procedimiento: PENAL – APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: PEDRO IZQUIERDO MARTIN
Tipo de Resolución: Auto
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: . Fax:
NIG: 4109137P20060002855
RECURSO:Apelación Penal 4941/2006
ASUNTO:100950/2006
Ejecutoria:
Proc. Origen: Diligencias Previas 7716/2003
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCIÓN No 4 DE SEVILLA
Negociado:E
Apelante:. Elena y Andrés , Elena
Y Gerardo .
Abogado:.JAVIER GÓMEZ DE LIAÑO Y BOTELLA
Procurador:.MACARENA PEÑA CAMINO y HEBRERO CUEVASy JESÚS
Apelado: Salvador Y Aurelio
Abogado: BAENA BOCANEGRA FRANCISCO MARIA
Procurador: ORDILLO CAÑAS, MAURICI
A U T O No 566/2.006
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MIGUEL CARMONA RUANO
MAGISTRADOS:
DÑA. INMACULADA JURADO HOTELANO
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN No 4 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO No 4941/2006
DILIGENCIAS PREVIAS No 7716/2003
En la ciudad de SEVILLA a catorce de diciembre de dos mil seis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por DÑA. Elena , que está representada por la Procuradora DÑA. MACARENA PEÑA CAMINO y asistida por el Letrado D. JAVIER GÓMEZ DE LIAÑO Y BOTELLA, adhiriéndose al recurso D. Andrés , que está representado por el Procurador D. JESUS HEBRERO CUEVAS; igualmente presenta recurso de apelación D. Andrés , DÑA. Elena Y D. Gerardo . que están representados por el Procurador D. JESÚS HEBRERO CUEVAS. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y D. Salvador Y D. Aurelio que están representados por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO CAÑAS y asistidos del Letrado D. FRANCISCO MARÍA BAENA BOCANEGRA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción no 4 de Sevilla, el día 31 de Enero de 2.006, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: “Que debo acordar y acuerdo el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO de este procedimiento. …”.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de DÑA. Elena ; por otra parte interpone recurso de reforma la representación de D. Andrés , DÑA. Elena Y D. Gerardo , desestimándose la reforma por auto de fecha 21 de Junio de 2.006 y contra el que posteriormente interpone recurso de apelación y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.
Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer el Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Procuradora Da Macarena Peña Camino, en representación de Elena , y el Procurador D. Jesús Hebrero Cuevas, en representación de Andrés y de sus hijos menores Elena Y Gerardo , impugnan las resoluciones dictadas, por la que se acuerda el archivo de las actuaciones al amparo de lo establecido en el artículo 779 1 1o en relación con el 641 1o de la L.E.Cr, al no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la causa.
Es cierto que el alcance de la impugnación es distinto. Así, para la recurrente Elena el objeto de la querella “… no es la autorización del testamento por parte del señor Aurelio …”, sino la conducta del Notario Aurelio y del Letrado Salvador con posterioridad al óbito de Celestina cuando realizaron actos de apropiación de bienes de la herencia susceptibles de integrar los requisitos del artículo 252 del Código Penal “… amparándose en sus respectivos nombramientos de albaceas y con la excusa de estar realizando actos de administración…” (Folio 1.075). Para su esposo Andrés e hijos, además de esta conducta de apropiación, se considera también penalmente relevante la autorización por parte del Notario Aurelio de varios testamentos, “… singularmente del último otorgado por Doña Celestina el 10.05.99…”, que califica como constitutiva de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos del artículo 439 del Código Penal (Folio 1.149), y la conducta de este último y de Salvador al desempeñar sus cargos de Albaceas “… consistente en encargar a personas de su entorno familiar o personal reiterados encargos, rebasando además las facultades que son propias del cargo…”, y que entiende tiene encaje en el artículo 440 del Código Penal (Folio 1.165).
Pero también lo es que, bien por la vía de adhesión de la recurrente Elena al recurso interpuesto por su esposo (Folio 1.096), o por haberlo este último interesado de forma expresa en su escrito de 14 de julio de 2.006, “… solicito de la Sala la devolución de las actuaciones y del citado recurso de apelación ( el interpuesto por Elena ) al Juzgado de Instrucción de procedencia o, alternativamente, que se abstenga de conocer del mismo hasta que el recurso de apelación también interpuesto por está representación procesal llegue a la misma altura… pues es de Justicia que la Sala pueda conocer simultáneamente de ambas alzadas… (Rollo de la Sala 4.941/06), resulta patente la coincidencia de intereses, que deben por tanto ser objeto de un pronunciamiento conjunto, y ello aunque se hayan articulado con un planteamiento procesal diferenciado por razones que sólo a ellos compete, aunque, como se expondrá, no parece estar desencaminada la objeción formulada de contrario respecto a la distinta vinculación de una y otro recurrente con algunos de los hechos denunciados y, también hay que mencionarlo, expresando de forma distinta las razones de su disentimiento, en cuanto uno de ellos, Andrés , ha utilizado expresiones, “… profesionales y albaceas a quienes en el Auto se otorga mayor credibilidad que a los querellantes probablemente porque uno de los albaceas sea Notario…” (Folio 1.070), que desde luego exceden los limites razonables del ejercicio de los derechos.
[Continúa…]
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