SUMILLA: Se halla responsable a Oracles E.I.R.L. de infringir el Artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor al haber dispensado un trato desigual injustificado a un consumidor que acudió a su establecimiento de espectáculos y esparcimiento “Titanium Club” la noche del 14 de abril de 2022, toda vez que los videos presentados por el afectado acreditan que el personal de seguridad lo retiró del referido local por presunta vestimenta inadecuada, siendo el caso en su defensa Oracles E.I.R.L. alegó la conducta violenta del consumidor, sin prueba alguna.
Por el contrario, el video que registra el trato desigual dispensado por Oracles E.I.R.L., acredita que fue el personal de seguridad quien actuó con fuerza excesiva en contra del consumidor afectado para retirarlo del local, situación que, con prescindencia de los motivos del retiro da cuenta de la falta de idoneidad de los servicios que ofrece y configura una contravención al deber de idoneidad previsto en el Artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N.º 3
SEDE CENTRAL
Expediente Nº 081-2022/CC3
Resolución Final N° 030-2023/CC3
EXPEDIENTE: 081-2022/CC3
AUTORIDAD: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N.º 3
ADMINISTRADO: ORACLES E.I.R.L.[1]
MATERIA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
DISCRIMINACIÓN
IDONEIDAD
ACTIVIDAD: OTRAS ACTIVIDADES DE ESPARCIMIENTO Y RECREATIVAS N.C.P.
SANCIÓN: 9.47 UIT (Artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor)
5.0 UIT (Artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor)
I. ANTECEDENTES
1. El 9 de mayo de 2022, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 (en adelante, la Secretaría Técnica) tomó conocimiento del reporte efectuado por el ciudadano (CONFIDENCIAL), quien, a través de su cuenta de la red social “Facebook”, señaló que el 14 de abril de 2022 fue retirado del establecimiento “Titanium Club” contra su voluntad y de forma violenta, alegando la comisión de presuntos actos de discriminación por razón de su vestimenta. En virtud de ello, la Secretaría técnica dispuso acciones de monitoreo[2] y, con el apoyo de la Dirección de Fiscalización del Indecopi (en adelante, DFI), inició una investigación preliminar a Oracles E.I.R.L. (en adelante, Oracles).
2. Mediante Resolución N.° 1 del 6 de enero de 2023[3], la Secretaría Técnica inició un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) en contra de Oracles en los siguientes términos:
“IV. RESOLUCIÓN DE LA SECRETARÍA TÉCNICA
PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de Oracles E.I.R.L., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3, por presunta infracción al artículo 38 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, que recoge la prohibición de discriminar a los consumidores, en tanto habría brindado un trato desigual injustificado basado en la vestimenta de los consumidores, lo cual se habría materializado en el evento del 14 de abril de 2022, en el que se habría retirado al ciudadano XXX del establecimiento denominado “Titanium Club” por la forma en que se encontraba vestido.
SEGUNDO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de Oracles E.I.R.L., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3, por presunta infracción al artículo 19 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto habría brindado un trato inadecuado a los consumidores que acuden su local, situación que se habría materializado en el evento del 14 de abril de 2022, en el que se habría retirado al ciudadano XXX Pezo del establecimiento denominado “Titanium Club” contra su voluntad y de forma violenta (…)”
3. A pesar de haber sido válidamente notificado, Oracles no presentó descargos a las imputaciones formuladas mediante Resolución N.° 1.
4. El 11 de abril de 2023, la Secretaría Técnica emitió el Informe Final de Instrucción N.° 010-2023/CC3-ST (en adelante, IFI), en el cual concluyó que Oracles habría incurrido en presuntas infracciones a los artículos 38 y 19 del Código, y recomendó sancionarlo con multas de 9.47 y 3.5 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), respectivamente.
5. El 17 de abril de 2023, Oracles presentó sus descargos al IFI, indicando lo siguiente:
(i) Niegan cualquier acto discriminatorio, trato desigual por vestimenta, maltrato o trato inadecuado o violento al cliente, pues forman parte de una comunidad vanguardista ubicados en un distrito turístico, cosmopolita e inclusivo, en donde la discriminación en locales de entretenimiento nocturno no existe, más aún si el propio municipio realiza campañas de sensibilización, existiendo inclusive la Ordenanza 437/MM donde se prohíbe en forma expresa la discriminación.
(ii) Las declaraciones sobre hechos acontecidos en su local son tendenciosos, plagados de subjetividades y en ellos se tergiversa la realidad, pues, de sus investigaciones internas con colaboradores y personal, se pudo verificar que, en todo momento, se siguieron los protocolos y procedimiento habitual.
(iii) Sin diferencia alguna, invita a retirarse a todos los clientes que ocasionan disturbios, alteran el orden y también hacen un consumo excesivo de alcohol.
Nunca dicha exclusión responde a actos discriminatorios o de ofensa al pudor.
(iv) Resulta sesgado emplear la declaración del parte policial para sustentar el PAS, pues las acciones de su representada estuvieron orientadas a mantener el orden y respeto mutuo entre todos los asistentes, mantener la seguridad y evitar actos de violencia o desorden público, en ejercicio de sus protocolos.
(v) La gradualidad al proponer la sanción del IFI resulta desproporcionado y sin un sustento técnico jurídico coherente.
6. En ese sentido, corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 del Indecopi (en adelante, la Comisión) emitir la decisión final en el PAS iniciado en contra de Oracles.
II. ANÁLISIS
II.1 Sobre el bien jurídico tutelado y los cargos imputados
7. Los procedimientos de oficio iniciados por propia iniciativa de la autoridad ─como el presente caso─ persiguen la defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores.
8. El presente caso fue motivado y se encuentra vinculado al incidente ocurrido el 14 de abril de 2022 que afectó de manera directa a un (1) consumidor; esto es, una situación concreta y particular. Sin embargo, dicho comportamiento del proveedor evidencia una problemática de gran relevancia e impacto, en la que otros consumidores se podrían ver expuestos, pues el servicio del proveedor es ofrecido a una colectividad[4].
9. Así, lo que se plantea proteger en el presente caso es el interés público o colectivo de los consumidores a que determinado proveedor no incurra en prácticas que afecten los derechos reconocidos en el Código, dicho interés colectivo justifica, delimita y condiciona la actuación de la Administración Pública; por lo tanto, el inicio del PAS por iniciativa de la autoridad se encuentra sustentado.
II.2 Sobre la prohibición de discriminar
10. En el artículo 65[5] de la Constitución Política del Perú se establece que, en el marco de una economía social de mercado, corresponde al Estado proteger los intereses de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, así como su salud y seguridad.
11. En el literal d) del numeral 1.1 del artículo 1 del Código se establece que los consumidores tienen derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial, especificando que tienen derecho a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole[6].
12. Este derecho a su vez se ve reflejado en el artículo 38 del Código, que reconoce el derecho de los consumidores a no ser discriminados y el deber de los proveedores de no hacer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores[7].
13. La Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, la Sala) mediante la Resolución N.° 2025-2019/SPC-INDECOPI, ha definido los alcances del artículo 38 del Código al establecer que este comprende una única figura jurídica, esto es la comisión de una conducta discriminatoria efectuada por un proveedor sin que exista una diferencia entre el trato diferenciado y la discriminación, como se aprecia a continuación:
“(…)
26. Si bien diversos órganos resolutivos del Indecopi han interpretado en el pasado que, del artículo 38° podían desprenderse dos conductas diferentes a saber: el trato diferenciado ilícito y la discriminación; lo cierto es que la categorización binaria establecida a nivel jurisprudencial ha sido revisada por la conformación actual de la Sala y, en atención a que el artículo 2° de la Constitución y el artículo 38° del Código no realizan una diferenciación de carácter normativo entre trato diferenciado y discriminación, este Colegiado ha considerado pertinente reevaluar el criterio empleado; y, consecuentemente, sostener que el tipo infractor contenido en el citado artículo 38° debe ser entendido como una única figura jurídica que englobe cualquier conducta de los proveedores en el mercado que afecte el derecho a la igualdad y que se materialice a través de un trato discriminatorio hacia los consumidores”.
27. De este modo, a través del presente pronunciamiento, la Sala establece un cambio de criterio en relación al modo en el que deben analizarse las conductas donde exista un trato desigual que no se encuentre justificado de manera objetiva y razonable, entendiéndose que ello bastara para configurar un acto discriminatorio, debiendo imputarse dichas acciones del proveedor, independientemente de la causa que origine el trato desigual, como un infracción a la prohibición de discriminación en el consumo contenida en el artículo 38° del Código.
(…)”
14. El artículo 39 del Código establece que la carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella.
Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Por su parte, corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada del trato desigual dispensado. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios[8].
15. En el caso particular, se tomó conocimiento de que el 14 de abril de 2022, un consumidor fue retirado del establecimiento “Titanium Club”, propiedad de Oracles, alegando que se habría cometido un acto discriminatorio. Es importante mencionar que la Sala ha sostenido que el tipo infractor de discriminación en el consumo no se limita a los supuestos vinculados a una negativa de contratar, pudiendo comprender también restricciones arbitrarias o interrupciones del servicio verificadas una vez entablada la relación de consumo[9], como el presente caso.
16. En virtud de ello, corresponde determinar si Oracles incurrió en prácticas discriminatorias, tomando como referencia el acontecimiento del 14 de abril de 2022, de acuerdo con el marco teórico expuesto sobre discriminación en el consumo y las reglas de la carga de la prueba, recogidas en el artículo 39 del Código.
17. De la documentación obrante en el expediente (videos, declaraciones) y de lo expresado por los propios involucrados (consumidor afectado, personal de seguridad, titular del establecimiento) en el evento materia de verificación, no es un hecho controvertido que el personal de Oracles haya retirado al señor (CONFIDENCIAL) del local denominado “Titanium Club”, permitiendo –a su vez– la permanencia de otros asistentes; lo que demuestra que hubo un trato desigual entre los demás clientes del local y el presunto afectado, por lo que corresponde determinar si dicho trato obedeció a razones objetivas y justificadas, particularmente a la conducta violenta alegada por Oracles y a la vestimenta inadecuada alegada por su personal de seguridad al momento de ocurrido los hechos.
18. Oracles ha negado la comisión de cualquier acto de discriminación o trato desigual por vestimenta, alegando que esta imputación afecta su imagen y reputación, pues forma parte de una comunidad vanguardista ubicada en un distrito turístico, cosmopolita e inclusivo como Miraflores, en donde no existe la discriminación; además destacó que el municipio realiza campañas de sensibilización, existiendo, incluso, la Ordenanza 437/MM que prohíbe en forma expresa la discriminación. En ese sentido, alegó que lo sucedido con el señor (CONFIDENCIAL) responde a afirmaciones tendenciosas y subjetivas, dado que su personal actuó en todo momento en cumplimiento de su protocolo y procedimiento habitual, por el cual, sin diferencia alguna, invita al retiro a las personas que generan disturbios, alteran el orden y/o hacen consumo efectivo de alcohol, como en el caso materia de análisis. Así, señaló que la finalidad del personal fue siempre mantener el orden y respeto mutuo entre los asistentes, velar por la seguridad y evitar actos de violencia o desorden público.
19. Sobre el particular, el formar parte de una comunidad o distrito que cuenta con normas que prohíben actos discriminatorios, no garantiza persé la ausencia de tales conductas por parte de los proveedores, siendo básicamente un mecanismo de tutela municipal frente a los ciudadanos que acuden a dicha localidad, menos aún exime de responsabilidad a los proveedores por los presuntos hechos infractores que pudieran verificarse en la prestación de sus servicios. Por lo tanto, de realizar cualquier trato desigual éste debe encontrarse debidamente justificado en una causa objetiva.
20. Los dos (2) videos que obran en el expediente y que registran el momento en que el señor (CONFIDENCIAL) se encontraba al interior del local y fue retirado por el personal de seguridad de Oracles; y, del momento en el que éste fue impedido de ingresar nuevamente, dan cuenta de que fue retirado porque se habría negado a colocarse bien la polera que cubría su torso. Asimismo, el señor (CONFIDENCIAL) presentó imágenes de la vestimenta que lucía cuando acudió al local del administrado, básicamente una polera corta que dejaba ver su abdomen y parte de la pretina de la ropa interior dado que los pantalones que vestía era del tipo jogger (con la cintura ligeramente suelta) como se aprecia en la siguiente imagen:
(CONFIDENCIAL)
21. Lo videos aportados no registran una conducta violenta o irrespetuosa por parte del señor (CONFIDENCIAL), únicamente su insistencia para que el personal de seguridad le indique qué aspecto de su vestimenta era inadecuado o podrían haber incomodado a algún asistente. A continuación, se describen las imágenes comprendidas en ambos medios probatorios con la precisión del momento de la grabación:
(i) Una persona, que indica ser trabajador del establecimiento, le manifiesta al señor (CONFIDENCIAL) que se debe colocar adecuadamente la vestimenta; caso contrario, se debe retirar del local (ver del segundo 0:02 al segundo 0:41 del primer video).
(ii) El señor (CONFIDENCIAL) pregunta al referido trabajador a quién estaría incomodando su apariencia, obteniendo como respuesta “al administrador” (ver del segundo 0:45 al segundo 0:57 del primer video).
(iii) El referido trabajador del establecimiento le reitera al señor (CONFIDENCIAL) que se coloque bien el polo, ante lo cual, éste último le solicita el motivo de dicha orden, obteniendo como respuesta que cada local tiene sus normas (ver del minuto 02:15 al minuto 02:21 del primer video).
22. Por tanto, aunque Oracles señaló que el retiro del señor (CONFIDENCIAL) de su establecimiento obedeció a que el usuario habría ocasionado presuntos disturbios y alterado el orden del local, habiéndose velado por el orden, seguridad y respeto entre los asistentes, las evidencias recabadas no respaldan tales afirmaciones; por el contrario, frente a las indicaciones dadas por el personal de seguridad al señor (CONFIDENCIAL) para que se coloque bien el polo ─sin advertir que el diseño de dicha prenda era precisamente de corte alto y dejaba ver el abdomen, es decir no se había recogido sino era corto de diseño─, el señor (CONFIDENCIAL) mantuvo la calma limitándose a consultar la causa de dicha indicación.
[Continúa…]
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[1] El administrado está registrado en la base de datos de la SUNAT con RUC N.º 20535903141 y con domicilio fiscal ubicado en Cal. Calle Berlin Nro. 231, Miraflores, Lima. Asimismo, se encuentra registrado en la SUNARP con la partida registral N.° 12428896.
[2] En el literal f) del artículo 63 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 104-2021-PCM, se habilita a la DFI a realizar acciones de monitoreo sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de los proveedores.
[3] Notificada válidamente el 9 de enero de 2023 y el 31 de enero de 2023.
[4] RESOLUCIÓN 102-2015-INDECOPI-COD, Crean Comisión de Protección al Consumidor adicional, adscrita a la sede central del INDECOPI, bajo la denominación Comisión de Protección al Consumidor 3
Artículo 1.- Crear una Comisión de Protección al Consumidor adicional, adscrita a la sede central del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, bajo la denominación Comisión de Protección al Consumidor N.º 3, la misma que será competente de forma exclusiva para investigar, iniciar y resolver, procedimientos administrativos sancionadores por propia iniciativa en materia de protección al consumidor. (…)
[5] CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ
Artículo 65.- Defensa del consumidor
El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela por la salud y la seguridad de la población.
[6] Ley N.º 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2 de septiembre de 2010
Artículo 1.- Derechos de los consumidores
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…)
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. (…)
[7] Ley N.º 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2 de septiembre de 2010
Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
[8] Ley N.º 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2 de septiembre de 2010
Artículo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstanci a, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
[9] Ver Resolución N° 0534-2019/SPC-INDECOPI, de fecha 27 de febrero de 2019, emitida por la Sala Especializada en Protección al Consumidor.
