El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano (2018, PUCP), escrito por el profesor Róger Rodríguez Iturri. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, la teoría de invalidez matrimonial: nulos, anulables e ilícitos. Así que los animamos a leer el libro.

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Teoría de invalidez matrimonial

Con raíces en el derecho romano (en el cual la anulabilidad matrimonial era casi desconocida) y, particularmente, en el derecho canónico, que tuvo la virtud de señalar marcadamente los impedimentos dirimentes de los prohibitivos, en la actualidad, a la teoría de la invalidez matrimonial, en la que subyacen los impedimentos dirimentes (cuya infracción causa la nulidad del casamiento) y los impedimentos impedientes (que originan la anulabilidad matrimonial y, en otros casos, la ilicitud del matrimonio), le concierne la capital función de auscultar y determinar la existencia y calificación de los denominados matrimonios nulos, matrimonios anulables y matrimonios ilícitos.

Esta teoría reposa históricamente en la tesis del matrimonio putativo. El matrimonio putativo constituyó un intento del derecho canónico por humanizar lo jurídico. Como tal, basándose en la equidad, los efectos del matrimonio putativo iniciaron su reconocimiento desde el siglo XII en las Decretales del papa Alejandro III (1159-1181), y coadyuvó a la solución jurídica y cautela de los matrimonios inválidos contraídos de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos.

Signo distintivo de esta teoría es que la anulación del matrimonio solo opera ex nunc respecto del cónyuge de buena fe, es decir, para el futuro, y sanciona al de mala fe bajo la regla quod nullum est, nullum producit effectum, «lo que es nulo, produce efecto nulo».

Sin perjuicio de la subjetividad que pueda envolver el tema de la calificación del matrimonio, será la gravedad de la infracción la que señalará frente a qué tipo de matrimonio inválido nos encontramos, sea este nulo, anulable o ilícito.

Así, hoy, entre nosotros, será nulo el matrimonio cuando posee un vicio de tal gravedad que afecta valorativa o socialmente al conjunto del grupo humano. Este matrimonio será perseguible por el Ministerio Público y también por todo el que tenga interés legítimo y actual; a su vez, tal matrimonio también será declarable de oficio como nulo si el juez considera la nulidad como manifiesta.

De otro lado, la teoría de la invalidez llama «anulable» a aquel matrimonio que implica una infracción jurídica que interesa centralmente a los propios contrayentes. Según cada caso, el matrimonio anulable será perseguible por uno de los cónyuges o por ambos, por los ascendientes o por el consejo de familia.

Finalmente, serán denominados «matrimonios ilícitos» aquellos otros que, ostentando un vicio menor, la ley los acepta como matrimonios válidos, pero les impone una sanción.

1. Matrimonios nulos

Sin perjuicio de los casos de nulidad que nos indican los artículos 264 y 268, el artículo 274, y sus nueve incisos, establece directamente en el Código Civil cuáles son los matrimonios nulos.

Advirtamos desde ahora, en función de la morfología de cada evento y sus circunstancias, que habrá casos en los que, contrariando la teoría del acto jurídico, el matrimonio sancionado por la ley como nulo podrá eventualmente ser confirmado, en atención al poder de la «teoría del matrimonio instalado».

1.1. El caso de las alteraciones mentales

Así, nulo es, según el inciso 1 del artículo 274, el matrimonio de una persona con alteraciones mentales aun cuando el trastorno se manifieste después de celebrado el acto o aquel tenga intervalos lúcidos. Se trata del caso de la persona que al momento de la celebración del matrimonio sufre un trastorno mental. En tal circunstancia, resulta evidente que el consentimiento matrimonial es inválido. Y agrega el legislador, que igualmente hay nulidad matrimonial si «la enfermedad se manifiesta después de celebrado el acto o aquel tenga intervalos lúcidos». En tal situación, las alteraciones mentales que se «manifiestan» luego del matrimonio, se entiende, preexisten al momento de la celebración de la boda. E, igualmente, en el otro extremo, desde el punto de vista médico, entiende el legislador que el estado de intervalo lúcido de esta persona no avala ni garantiza la lucidez y la validez del consentimiento, por lo que, en tales casos, igual califica al matrimonio como nulo.

Sin embargo, adicionalmente, la ley concede que, si la persona recobra la plenitud de sus facultades, entendiéndose que ha recuperado plenamente su salud mental, tiene, a partir de la cesación de tal incapacidad, el plazo de caducidad de un año para solicitar la nulidad de su matrimonio, pues, en caso contrario, se asume que confirma el matrimonio.

1.2. El caso de la limitación parlo-audio-visual

El segundo caso de nulidad matrimonial (artículo 274 inciso 2) está referido a las personas que ostentan la limitación física parlo-audio-visual. Es el caso de los sordomudos, ciego sordos y ciegomudos que al momento del consentimiento matrimonial no saben expresar su voluntad de manera indubitable. El legislador emplea para la solución del caso exactamente la misma lógica jurídica que para el caso anterior. De modo que, si la persona limitada parlo-audio-visualmente aprende, luego de la boda, a expresarse sin lugar a dudas, tendrá, a partir de la cesación de la incapacidad, el plazo de caducidad de un año para solicitar la nulidad del matrimonio. En caso contrario se entiende que confirma el matrimonio.

1.3. Los casos del matrimonio del casado

El nuevo matrimonio contraído por quien está casado es nulo. Este, inicialmente, es un principio general de valor pleno.

Sin embargo, atendiendo a las circunstancias, el legislador ofrece dos casos de excepción en los que, cumplidas determinadas exigencias, el imperio de los denominados «matrimonios instalados» ejercen todo su poder. Los matrimonios instalados han nacido con algún defecto jurídico, pero, en términos reales en la vida cotidiana, operan regularmente, y en ellos se cumple un significativo y suficiente, sino pleno, estado jurídico de matrimonialidad. Se trata de casos que albergan una auténtica posesión de estado de matrimonio.

El primer caso especial lo exhibe el inciso 3 del artículo 274. Es el caso del bígamo. Al respecto, la ley establece que, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si su primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio absoluto, solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tal cónyuge tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Este es el caso de quien, estando casado, contrae nuevas nupcias. Así, el bígamo instala un nuevo matrimonio y ocurre, empero, que, mientras este nuevo matrimonio perdura, el primero queda disuelto por muerte del primer cónyuge o por divorcio absoluto o porque el primer matrimonio quedó invalidado. La ley concede al cónyuge del bígamo, si actuó de buena fe, el derecho a abstenerse de todo tipo de acción mientras dura el plazo de caducidad de un año desde que supo de la bigamia, para mantener, así, mediante tal omisión, la vigencia jurídica de su matrimonio. En sentido contrario, si el consorte se considera ofendido por la conducta bigarda del cónyuge, el derecho le franquea la alternativa de retractarse jurídicamente del matrimonio contraído con el bígamo, con lo que se entiende, para este efecto, que la buena fe a la que alude el artículo implica y consiste en el absoluto desconocimiento de la comisión del matrimonio ilegal del consorte que incurrió en la bigamia.

El segundo caso especial relativo a la posibilidad de confirmación del segundo matrimonio de quien está casado lo presenta el mismo inciso 3 del artículo 274 del Código Civil. Es el caso del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este. Asimismo, el caso del consorte que no se halla en el lugar de su domicilio luego de haber transcurrido más de sesenta días sin noticias de su paradero y, adicionalmente, no ha sido declarado presuntamente muerto. Es en este estado que el cónyuge del desaparecido que no ha sido declarado presuntamente muerto contrae nuevas nupcias. Si la persona que contrae matrimonio con el cónyuge del desaparecido sin muerte presunta obra de buena fe, entendida esta como la convicción de que se está casando plena y absolutamente conforme al derecho, el legislador le concede acción para resolver su estatus matrimonial mientras dure el estado de ausencia del desaparecido sin muerte presunta.

De un lado, el artículo 49 del Código Civil establece que, transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga interés, o el Ministerio Público, puede solicitar la declaración judicial de ausencia. Y el artículo 59 señala los casos en que cesan los efectos de la declaración de ausencia:

• «El regreso del ausente». En tal situación, será válido el primer matrimonio, pues el primer cónyuge solo se hallaba bajo estado de desaparecido, sin declaración de muerte presunta.
• «Designación de apoderado con facultades suficientes». En el caso de que el ausente haya designado un apoderado (acto inter vivos) es el primer matrimonio el que tiene validez, por cuanto el primer cónyuge solo se hallaba bajo estado de desaparición, sin declaración de muerte presunta. El inciso, desde luego, será asimilable a eventos con efectos jurídicos semejantes a la designación de apoderado.
• «Comprobación de la muerte del ausente». La muerte pone fin a la persona (artículo 61 del Código Civil); en tal caso, es válido el segundo matrimonio.
• «Declaración judicial de muerte presunta». En este caso, la solución es idéntica a la dada en el caso anterior.

1.4. El caso de irregularidad en el trámite nupcial

Otro caso de nulidad convalidable se haya contemplado en el inciso 8 del artículo 274, que establece la nulidad del matrimonio de aquellos contrayentes que celebran la boda civil con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 al 268. No obstante, dice la ley, este matrimonio queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan la omisión. Tal buena fe consistirá en la circunstancia de que quienes se casan lo hacen con la absoluta convicción de que contraen una boda estrictamente conforme al derecho. Consecuentemente, es después de la celebración del matrimonio que los «casados» toman conocimiento de la irregularidad procedimental del caso y, por ende, la subsanan. Sin embargo, en la hipótesis de que no medie subsanación procedimental, a la luz del artículo 284 del Código Civil, en tanto esta boda no haya sido declarada inválida, creemos que este matrimonio acogido a la teoría putativa matrimonial surte efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos.

1.5. Matrimonios nulos e inconfirmables

En cambio, y siempre conforme al artículo 274 del Código Civil, serán matrimonios nulos absolutos sin eximente jurídico alguno:

• El matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral, cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio absoluto y el o la excónyuge vive.
• El matrimonio del condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges y del procesado por esta causa con el sobreviviente, en los términos que ya hemos expresado al comentar la teoría de los impedimentos matrimoniales.
• El matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario. La ley nacional sanciona polémicamente a los cónyuges de mala fe y les prohíbe la alternativa de que puedan plantear la acción de invalidación. En cambio, quedan aptos para proceder en este caso quienes son titulares de la acción (el tercero con interés legítimo y actual, el ministerio público y el juez, si encuentra la nulidad manifiesta).

Igual nulidad, sin eximente, le corresponde al matrimonio entre parientes consanguíneos en segundo grado colateral; empero, tratándose del matrimonio contraído entre parientes consanguíneos del tercer grado, el impedimento puede ser dispensado pre o posmatrimonialmente por el juez, cuando el criterio discrecional del magistrado halla convicción de que existen motivos graves para que se celebre la boda, según los artículos 242 inciso 2 y 274 inciso 5).

También, como anunciamos al inicio, los artículos 264 y 268 del Código Civil presentan dos casos de nulidad matrimonial. Uno es el matrimonio civil celebrado mediante poder. Aquí la nulidad cobra vigencia cuando el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración de la boda, y esta, en tales circunstancias, se celebra. La revocación destruye la representación y la incapacidad previa a la boda derrumba la aptitud jurídica para el casorio, con lo que se establece la duda sobre la libertad del consentimiento matrimonial final.

El caso siguiente y último ocurre en el denominado matrimonio in extremis o matrimonio en inminente peligro de muerte. Este matrimonio debe celebrarse conforme a las prescripciones que ordena el artículo 268 del Código Civil. La inscripción de este matrimonio en los registros del Estado, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, es imperativa y debe atender a la seguridad jurídica y efectuarse por mandato de este código dentro del año siguiente de celebrado el matrimonio bajo sanción de nulidad.

Finalmente, sobre los casos de nulidad matrimonial, y aunque el artículo 274 del Código Civil que enumera los casos de nulidad matrimonial no lo explicite, obvio resulta, por su semejanza plena a la filiación, que nulo es el matrimonio entre el adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 referidos a impedimentos de consanguinidad y afinidad, establecidos en el artículo 242.

2. Matrimonios anulables

Ahora nos ocuparemos de los denominados matrimonios anulables contemplados en el artículo 277 del Código Civil.

2.1. El caso del impúber

El primer caso es el del impúber, inciso reformado de acuerdo al criterio de los autores del Código Procesal Civil de 1993 (artículo 277 inciso 1 del Código Civil).

Conceptualmente, la pubertad, en sentido estricto y tradicional, es el período de la vida caracterizado por el inicio de la actividad de las glándulas reproductoras y la manifestación de sus caracteres. A este concepto de pubertad parece, en principio, apuntar el inciso y el legislador parece confirmar ello cuando manifiesta literalmente en el propio apartado «que no puede solicitarse la anulación […] cuando la mujer ha concebido».

Así comprendido, y aunque en la actualidad nuestro Código Civil ya no explicita que el matrimonio tenga como finalidad perpetuar la prole sino «hacer vida común», este inciso parece invocar la anulabilidad del matrimonio sobre la base de la causal de impubertad (ineptitud genésica). Veamos. Al inicio de este inciso el legislador concede acción de anulabilidad del matrimonio a «él» (se refiere al propio impúber) cuando este haya llegado «a la mayoría de edad», vale decir, a los dieciocho años de edad, momento en que la persona natural adquiere plena capacidad del ejercicio de sus derechos civiles y obtiene, entre otros efectos, la nominación de púber. No es un despropósito afirmar aquí que el legislador, en esta alusión a la impubertad, haya procurado la apertura hacia la comprensión del término «impubertad» en el sentido de la ineptitud psicológica y madurativa del menor de edad que contrajo matrimonio.

En otras palabras, como el menor asintió sin aptitud psicológica, llegado a la mayoría de edad, se encuentra en aptitud de anular el matrimonio.

Respecto a la acción de anulación propia de terceros, el inciso establece que no puede solicitarse la anulación «después [de] que el menor ha alcanzado la mayoría de edad». La sustentación de lo aquí afirmado parece fundarse en el entendido de que no es procedente la acción, en vista de que el menor, al haber llegado a la mayoría de edad, ha abandonado la impubertad tanto en el sentido genésico como en el psicológico, sin que él haya propuesto la anulación de su matrimonio

Pero, finalmente, rotunda parece resultar, en esta parte del Código Civil, la asociación entre «pubertad» y «sexualidad», pues el legislador expresa, en el mismo inciso 1 del artículo 277, que no puede solicitarse la anulación del matrimonio «cuando la mujer ha concebido».

Para intentar esclarecer este intrincado inciso quepa imaginar, como ya hemos sostenido, que el legislador, al momento del raciocinio jurídico sobre este asunto, aunándose a pensamientos modernos, haya pretendido diversificar el concepto de pubertad, entendiéndola no solo como la aptitud procreadora de la especie humana sino también identificándola con el aspecto psicológico, es decir, con el uso suficiente de la razón y de la aptitud psíquica que permitirían una adecuada discreción de juicio acerca del consentimiento matrimonial y de los deberes y derechos esenciales del matrimonio.

Sea como fuere, al margen de lo antes esbozado y del particular derecho de acción concedido al impúber llegado a la mayoría de edad, queda claro en el inciso que, además, son titulares de la acción de anulabilidad del matrimonio los ascendientes del impúber, siempre que no hayan asentido al matrimonio, y, a falta de estos, el consejo de familia.

El legislador, situándose dentro del espíritu y contenido de la teoría de los matrimonios instalados, manifiesta en este inciso que, aunque se hubiera declarado la anulación del matrimonio, los cónyuges llegados a la mayoría de edad pueden confirmar su enlace. La confirmación se solicitará, dice, ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio conyugal, se tramita como proceso no contencioso y la resolución judicial que aprueba la confirmación producirá efectos retroactivos.

2.2. El caso de trasgresión al principio de sanidad

Sin perjuicio de la validez de los conceptos vertidos sobre la sanidad de la persona cuando tratamos la teoría de los impedimentos físicos del matrimonio, el legislador nacional (artículo 277 inciso 2 del Código Civil) establece que es anulable el matrimonio de quien infringe tal principio jurídico de sanidad. En dicho caso, la acción solo puede ser interpuesta por el cónyuge del enfermo y caduca si no se intenta dentro del plazo de un año desde el día en que se tuvo conocimiento de la dolencia (la enfermedad) o del vicio (disposición habitual dañina) respectivos.

En sentido contrario, si, en tal plazo, el cónyuge del enfermo o víctima del vicio no interpone la acción de anulabilidad, convalida el matrimonio instalado. De esta forma, por el valor jurídico, moral y social de los «matrimonios instalados» y su poder real, entran en zozobra tanto el artículo II del título preliminar de la Ley General de Salud, 26842, que establece que «La protección de la salud es de interés público», como el artículo IX de ese mismo título preliminar, que indica: «La norma de salud es de orden público […]. Nadie puede pactar en contra de ella». Y con ellos también se repliega el artículo V del título preliminar del Código Civil, cuyo enfático tenor prescribe que: «Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres».

2.3. El caso de impotencia sexual

Adicionalmente, anulable es el matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo (artículo 277 inciso 7). La acción corresponde a ambos cónyuges. Tal acción es invocable mientras subsista la impotencia, mas no procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual.

Dentro de la variedad de tipos de impotencia sexual, el legislador menciona la impotencia coeundi (absoluta). Esta implica la imposibilidad de realizar el coito, a diferencia de otras impotencias sexuales como las psíquica o la erigendi (en la que no hay erección del miembro viril) o de la generandi (en la cual hay cópula, pero no hay prole) o de la selectiva (que opera según la persona y circunstancia). En verdad, el inciso es un testimonio de reconocimiento a la extraordinaria trascendencia que la sexualidad humana tiene en la realización plena de la vida matrimonial. Se trata, en este caso, de aquella persona que es impotente sexual absoluta al momento de la celebración de la boda. Pese al duro trance, la ley le concede, tanto al impotente como al conyugue de quien padece impotencia coeundi, el derecho de pedir la anulación del matrimonio.

Es que el cenit de los cónyuges en un matrimonio, en efecto, reside en el logro complementario de aspectos personales, espirituales, psicológicos, educacionales, culturales, económicos y, sin duda, en la realización recíproca plena de la sexualidad humana, entendida como un soporte esencial para la vida común y para la procuración de la descendencia

Por ello, cuando ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual, la ley nacional se opone a la anulación de tal matrimonio, resigna a los consortes a su propia realidad y manifiesta su oposición a que los impotentes coeundi difundan en la sociedad, con un nuevo matrimonio, los efectos de su limitación sexual.

2.4. El caso de privación pasajera de las facultades mentales

El artículo 277 inciso 4 del Código Civil prescribe la anulabilidad del matrimonio de quien, al momento de la boda, adolece de privación pasajera de la aptitud para el uso válido de las facultades mentales. La acción corresponde al cónyuge privado pasajeramente de las facultades mentales bajo dos reglas: a) que la acción se intente dentro de los dos años de celebrado el casamiento y b) siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa.

El legislador exige, para que se configure este supuesto jurídico, que el cónyuge perjudicado esté afectado del uso de las facultades mentales por una causa pasajera. «Pasajero» es aquello transitorio, fugaz, eventual. Lo que pronto se disipa.

Esta persona, antes del evento perturbador de sus facultades mentales, con toda probabilidad tenía suficiente convicción respecto a si, en efecto, quería o no contraer matrimonio. En tal sentido, no es fácilmente entendible la longitud del plazo concedido en la ley al cónyuge pasajeramente privado de sus facultades mentales. Sin duda, al no estar en el uso pleno de sus facultades mentales al momento del consentimiento matrimonial, tal contrayente tiene derecho a intentar una acción de invalidación. Pero los dos años que la ley le concede a partir del casamiento, constituirán, a juicio de más de uno, francamente, un exceso.

Como casi incomprensible deviene el tratamiento del caso cuando la norma prohíbe, además, hacer vida común a los contrayentes durante seis meses después de desaparecida la causa pasajera perturbadora, como exigencia expresa para la procedencia de la acción de anulabilidad. En los hechos, entiéndase que para arribar a la celebración del matrimonio del que tratamos, ha habido, muy probable y previamente, una relación (conocimiento recíproco de los dos involucrados, algún tiempo de amistad, período de enamoramiento y o noviazgo en sentido social, y por qué no, tal vez hasta esponsales jurídicos de los pretendientes y más) y, a su vez, sin duda, ha habido también un expediente matrimonial de trámite administrativo (que lleva un tiempo de gestión en el municipio). No es, pues, un despropósito afirmar que el contrayente perjudicado con la privación pasajera de sus facultades mentales, superado el transitorio trance mental perturbador, está apto, muy probablemente en el momento, para discernir cuál es su voluntad respecto al casamiento. En consecuencia, creemos que este inciso merece reflexión y revisión.

2.5. El caso del error en la identidad física del contrayente o ignorancia de defecto sustancial

También es anulable, conforme al artículo 277 inciso 5 del Código Civil, el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar un defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. La identidad en sí es comúnmente entendida como la conciencia de una persona de ser ella misma y distinta a las demás. Y sobre tal presupuesto digamos que la identidad física es comprendida como el exterior de una persona. Aquello que forma su constitución y su naturaleza.

El matrimonio por error en la identidad física del otro contrayente se da cuando uno de los contrayentes es persona distinta a aquella con la que el otro realmente desea casarse. El error en la identidad física podría eventualmente encarnarse en el matrimonio que se celebra por poder, tipificándose el error en la representación física del otro contrayente. También, en la circunstancia de las personas humanas gemelas que, al ser nacidas de un mismo parto y provenientes de un mismo óvulo, son genéticamente idénticas, por lo que comparten un mismo ADN, tienen también el mismo sexo, sin perjuicio de algunas eventuales probables diferencias sobrevinientes.

Otra situación casuística se ejemplifica en el caso de Bárbara, que, para estos efectos, es transexual. Judicial y administrativamente, ante el Estado, Bárbara (antes Juan) es ahora una mujer. Bárbara conoce luego a Claudio y se enamoran. Se prometen matrimonio y, sin que Bárbara revele a Claudio su condición transexual, se casan. Esta transformación de identidad, ignorada y luego descubierta y alegada por Claudio, podría convertirse para él, sin soslayar la polémica, en un error en la identidad física del otro contrayente.

Pero el legislador, en el mismo artículo e inciso bajo tratamiento, ha señalado que hay error que anula el matrimonio cuando este se realiza ignorando «algún defecto sustancial del otro contrayente, que hace insoportable la vida común».

La insoportabilidad de la vida común, en este caso, es la consecuencia de un conjunto de situaciones humanas que inviabilizan radicalmente la posibilidad de sostener la vida matrimonial. Situaciones físicas, psicológicas, aspectos de orden moral, hechos de gravedad conjugados o no que demuelen el matrimonio. Son situaciones que devastan y desmoronan la posibilidad de una sana convivencia entre los cónyuges. Quedan, por esta situación, destruidas las condiciones humanas básicas elementales para la vida en consorcio.

El legislador ha preferido ser él, a riesgo de que su norma no resulte suficiente, quien señale cuáles son los defectos sustanciales que pueden concurrir a hacer insoportable la vida común entre los esposos. Son todos casos en los que, como advierte, se desconoce en el momento de la boda la preexistencia del denominado «defecto sustancial que hace insoportable la vida común».

En su enumeración, el codificador ha dicho primero, que lo son la vida deshonrosa, entendiéndose por ella no un acto aislado del consorte, sino más bien un estado de vida que vincula al sujeto con lo indecente, con lo indecoroso, de modo tal que a dicha persona no le interesa ni su fama ni su buen nombre y, concurrentemente, el grado y estadío de su comportamiento hace insostenible e intolerable la vida común.

Ha añadido el legislador como defecto sustancial que puede contribuir a hacer insoportable la vida común, la homosexualidad. Empero, en la actualidad no podrá hoy anotar que la homosexualidad en sí pueda resultar afrentosa. Hoy ella no puede asociarse a la noción de «defecto», sí a un estado de la sexualidad humana. Se remite el asunto, más bien, a regular el caso del cónyuge que, no siendo homosexual, y que aspirando legítimamente a un matrimonio heterosexual, descubre en su cónyuge, luego de la boda, la condición homosexual, que frustra su matrimonio.

La toxicomanía también es considerada por la ley nacional como defecto sustancial que puede concurrir a hacer insoportable la vida común. Se trata del caso del consorte toxicómano, adicto al uso del veneno (tóxico). De aquel sujeto que, previo al matrimonio, ha hecho del uso del tóxico una práctica habitual y es, por ende, toxicómano. Se trata del ejercicio injustificado de un hábito que es dañino a la persona. La marihuana, la cocaína, la heroína, el éxtasis, el LSD son solo algunas especies naturales o artificiales comprometidas en la gravedad de este tema. El futuro de matrimonios de esta índole, en los hechos, puede resultar aterrador.

Según el Código Civil, la enfermedad grave de carácter crónico preexistente a la celebración de la boda e ignorada en ese momento por el otro consorte también puede constituir motivo de anulabilidad matrimonial. La enfermedad del caso deberá tener, lo exige la ley, carácter crónico, es decir, condición de permanencia y, adicionalmente, deberá ser grave, vale decir, deberá tratarse de una patología que, en efecto, ponga en muy serio peligro la salud de la persona. En este caso, el consorte del enfermo no ha sido oportunamente informado, antes de la boda, de la existencia de la enfermedad grave y crónica, omisión que, por su magnitud, el legislador faculta sea reprochada al cónyuge enfermo mediante la acción de anulabilidad matrimonial. Al margen de la estimación de los insumos económicos que acarreen al matrimonio la curación de la enfermedad (asunto que el cónyuge del enfermo podrá demandar se evalúe) y el real desmedro y perjuicio que tales egresos signifiquen; de la sanción moral y jurídica que la acción de anulabilidad entrañe al cónyuge enfermo que con dolo o negligencia omite la información de la enfermedad; el juzgador tendrá como capital responsabilidad verificar si efectivamente, en este caso, la enfermedad grave y crónica concurre directamente a hacer insoportable la vida común.

También está sujeto a anulabilidad, según el artículo 277 inciso 5, el caso del cónyuge que antes del matrimonio ha sido condenado por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad. En tal situación, el condenado no ha informado al otro consorte, previamente a la boda, del delicado asunto. Se trata del ocultamiento de un asunto judicial grave, que, al margen del número exigido de los años de pena, ha entrañado sentencia penal condenatoria. Si el otro cónyuge se siente ofendido por el hecho delictuoso y por la omisión; por la conducta de su consorte; si se siente lacerado y agraviado, lastimado o infamado, de modo tal que, por tal hecho, la vida matrimonial común le resulta insoportable; deberá acreditarlo ante el juez para los efectos de la anulabilidad de su matrimonio.

Agrega el legislador sobre anulabilidades matrimoniales que también son motivos jurídicos para intentar la anulación el ocultamiento, previo a la boda, de la esterilización o del divorcio. La esterilización puede guardar para el hombre la forma de la vasectomía (escisión quirúrgica de los conductos deferentes que vuelve estéril al hombre) y para la mujer la ligadura de trompas (que impide el proceso de gestación), aunque reversibles por microcirugía y, al margen de la gran finalidad matrimonial de «vida común» señalada en el artículo 234, sin duda privan, en este caso, aunque sea en principio, tanto al esposo como a la esposa, del intento viable del legítimo derecho a la filiación.

Finalmente, es causa que permite intentar la anulabilidad matrimonial el ocultamiento previo al matrimonio del divorcio (divorcio absoluto). La acción procede en este caso bajo el entendido de una suerte de sanción jurídico-moral al cónyuge renuente a dar información sobre su anterior estado matrimonial y su subsecuente divorcio, sin soslayar la indagación que corresponderá al juez sobre las razones para ocultar el divorcio respectivo y si, en efecto, tal situación hace insoportable la vida matrimonial común del matrimonio.

Desde celebrado el matrimonio, la ley concede al cónyuge perjudicado el plazo de dos años para interponer la acción a que se refiere el inciso 5 del artículo 277.

2.6. El caso del matrimonio contraído bajo violencia moral

Siempre sobre matrimonios anulables, el inciso 6 del artículo 277 del Código Civil regula el caso del matrimonio contraído bajo estado de fuerza compulsiva. En tal sentido, es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído.

Es el caso del matrimonio celebrado por una persona que al momento de la boda está sometida a violencia moral. El legislador exige, para que la amenaza se configure, que se trate de un: a) mal, b) grave y c) inminente. Se trata, en este caso, del anuncio de un hecho que es enteramente contrario al bien (que en verdad es dañino para otra persona), que, a su vez, entraña el anuncio de una ocurrencia que será de magnitud peligrosa y con consecuencias dañosas; evento pernicioso este, de acaecimiento próximo o inmediato. El efecto de tal amenaza, con las características señaladas, tendrá una consecuencia devastadora tal que provocará en el amenazado un estado de miedo o pánico condicionantes, sin los cuales nunca hubiera contraído la boda.

Respecto al caso, el Código Civil precisa adicionalmente que el juez apreciará, es decir, evaluará las circunstancias cuando la amenaza hubiera sido dirigida a terceros. En tal situación, el amenazado no es la persona con la que el amenazante pretende contraer matrimonio. Se trata de un tercero. Tal vez un familiar de la persona con la que el amenazante quiere contraer matrimonio, en la convicción o expectativa de que esta amenaza dirigida a tercero, motivará por su impacto la realización de la boda.

Ha agregado el legislador nacional que el estado de simple temor reverencial no anula el matrimonio. Este instituto jurídico, vinculado al llamado miedo reverencial canónico, está unido a la figura de la subordinación jerárquica. El codificador apunta a que la simple dependencia jerárquica no es causal suficiente para la anulación matrimonial. Empero, sí procede la alternativa de la anulabilidad si esta relación jerárquica, y para el efecto de que se produzca la boda, está contaminada con un componente que condiciona u obliga al cónyuge atemorizado a manifestar una voluntad contraria a la que auténticamente es la suya.

La acción corresponderá al cónyuge perjudicado y, a diferencia del caso del matrimonio bajo violencia física (que veremos inmediatamente), cuyo plazo para accionar es de un año desde cesada la violencia, esta acción de violencia compulsiva, dice el Código Civil, puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años desde celebrado el matrimonio, plazo que deja en zozobra los casos de violencia grave, pero intermitente, a los que podría estar sometida la víctima amenazada.

2.7. El caso del matrimonio contraído bajo estado de rapto o retención violenta

Es anulable el matrimonio contraído entre el raptor/a y la raptada/o, o el matrimonio realizado con retención violenta, dice el inciso 3 del artículo 277 del Código Civil. Se trata del matrimonio contraído bajo la modalidad de la violencia física. En este caso, una persona es obligada, privándosele del derecho de libertad física o personal y locomotriz, a hacer algo que no quiere. En realidad, en términos penales, se trata de un matrimonio contraído ilegalmente bajo coacción y secuestro. La ausencia de la indispensable libertad personal para la manifestación del consentimiento vicia el matrimonio. Igual ocurre, dice tal vez innecesariamente la ley, si se da el matrimonio bajo el estado de retención violenta, institución a la que nos hemos referido con anterioridad en la teoría de los impedimentos matrimoniales de orden volitivo y que, sin duda, será, dado el caso, indistintamente aplicable al hombre o a la mujer que coaccionan y secuestran para procurar indebidamente el matrimonio.

La acción corresponderá exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. Precepto con el que el legislador, a diferencia del matrimonio civil bajo violencia moral, hace nítido el sentido jurídico del plazo de acción.

2.8. El matrimonio de buena fe ante un funcionario incompetente

Anulable es el matrimonio del contrayente o de los contrayentes de buena fe celebrado ante un funcionario incompetente, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales del último. Así lo establece el inciso 8 del artículo 277 del Código Civil. Es el caso de quien o quienes, en efecto, tienen la convicción de que se han casado conforme al derecho y en tal circunstancia ignoran la incompetencia del funcionario que celebró la boda. El inciso citado del código le/les concede a los consortes seis meses para plantear la acción, sin que quede claro por qué debe anularse un matrimonio que los contrayentes de buena fe se proponen mantener. Creemos, en todo caso, que esa inobservancia podría subsanarse, tal vez, de modo administrativo.

3. Matrimonios ilícitos

Completan la teoría de invalidez matrimonial los denominados matrimonios ilícitos, que, como hemos anticipado, son aquellos enlaces que ostentan un vicio jurídico menor y que la ley los acepta como válidos pero les impone una sanción.

3.1. El caso de la viuda

No repetiremos aquí las nociones ya esbozadas sobre el matrimonio de la viuda o divorciada o de aquella mujer cuyo matrimonio ha resultado invalidado por sentencia judicial y que para la nueva boda no respetan el plazo de espera de trescientos días desde la disolución del matrimonio anterior. Siendo este uno de los cuatro tipos de matrimonio ilícito, su concepto y alcance ha quedado ya antedicho en la exposición sobre la teoría de los impedimentos matrimoniales.

3.2. El caso del matrimonio realizado sin inventario judicial

El segundo caso de matrimonio ilícito aparece en el inciso 2 del artículo 243 el Código Civil, coincidente con el artículo 441. Es el caso del viudo o de la viuda, del divorciado o divorciada y de los cónyuges cuyo matrimonio ha sido invalidado, o el caso de los padres o madres que tienen hijos extramatrimoniales, bajo patria potestad. Para contraer válidamente un nuevo matrimonio, tales padres y madres deberán acreditar haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que estén administrando pertenecientes a sus hijos o, en su caso, declaración jurada de que no tienen hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes. El precepto es claro en su pretensión. Cautela el límite patrimonial que, en efecto, corresponde a los hijos bajo patria potestad, evitando desmedro económico en perjuicio de la prole.

La infracción de la norma antes descrita implica la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de los hijos. Empero, el matrimonio contraído, pese a haber incurrido en la omisión de la que trata, tiene validez.

3.3. El caso del matrimonio contraído entre tutor y pupilo o curador y curado

También es ilícito, según el artículo 243 inciso 1 del Código Civil, el matrimonio del tutor o del curador con el menor o el incapaz durante el ejercicio del cargo, o cuando el matrimonio ocurrió antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre del tutelado o curado hubiesen autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o curador que infringe esta norma perderá la retribución que como tutor o curador le corresponde, sin perjuicio de las probables responsabilidades derivadas del ejercicio del cargo.

Sea que la autorización matrimonial del tutelado o curado fuere otorgada por el padre o por la madre, por vía testamentaria o escritura pública, la validez de tal autorización radicará, real y esencialmente, en que la voluntad matrimonial del tutelado o del curado no esté sujeta a ninguna duda. Así, y a modo de ejemplo, a nuestro juicio, parece evidente que el matrimonio de los incapaces absolutos del artículo 43 no contará con la licencia que concede el inciso 1 del artículo 243, a diferencia, por citar situación distinta, del caso del pródigo (que es solo incapaz relativo, artículo 44 inciso 4), que por la naturaleza de su incapacidad corriente- mente goza de libertad y aptitud para la manifestación del consentimiento nupcial. Respecto a la autorización que concede el tutor, resulta evidente advertir que, en el sustrato de ella, subyace el polémico pero indispensable y nítido consentimiento matrimonial que se requiere del menor mayor de dieciséis años.

3.4. El caso del matrimonio de un menor de edad

Finalmente, es también ilícito el matrimonio de los menores de dieciocho años, los mismos que para contraer matrimonio válido requieren del consentimiento señalado en la ley (artículo 244 del Código Civil), de suerte que el menor que se casa sin consentimiento legal no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes hasta que alcance la mayoría de edad.

4. Sobre la teoría putativa del matrimonio

Aunque legislaciones como la alemana, la suiza y la polaca han sugerido declarar la invalidez matrimonial sin la necesidad de la sentencia judicial, lo que puede ser válido si el armisticio final entre las partes es absoluto, la propuesta, con frecuencia, parece vana, porque bastará la voluntad litigiosa de uno de los consortes para obligadamente encaminarnos hacia la dirimencia de un juez. Así, la seguridad jurídica de la disolución matrimonial por invalidez, propone a la sentencia judicial como un camino cierto.

Y es aquí, con antecedentes en los Decretales del papa Alejandro III (1159-1181), en los cuales cobra extraordinaria vigencia la teoría putativa del matrimonio y sus efectos, que se traduce en la legislación peruana (artículos 284 y 285 del Código Civil) en los siguientes términos:

• El matrimonio invalidado produce efectos civiles, tal como si fuese un matrimonio disuelto por divorcio, respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe.
• Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos a su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
• El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.
• El error de derecho no perjudica la buena fe.

Asimismo, sostenemos que, como se deduce de la naturaleza de la teoría putativa del matrimonio, el enlace civil celebrado por ambos contrayentes de mala fe no produce ningún efecto jurídicamente beneficioso para los contrayentes.

En tanto, los hijos procreados por un matrimonio invalidado podrán recurrir naturalmente en pos de su declaración filiatoria a los artículos 402 y 285 del Código Civil. No desecharán, cuando sea la circunstancia, el adecuado uso del artículo II del título preliminar, sobre abuso del derecho, y recursos, como los diseñados en los artículos 1969 relativo a indemnización del posible daño, y el artículo 1954, sobre enriquecimiento indebido, sin perjuicio, entre otras normas, del amparo que les corresponde conforme a la normatividad constitucional, a la de niños y adolescentes, a la insuficiente ley 30466, sobre aplicación del principio del interés superior del niño y a la legislación común que resulte aplicable (alimentos, patria potestad y otras).

Como se aprecia, la buena o la mala fe resultan conceptos protagónicos y decisivos para dilucidar los alcances de la validez de un matrimonio.

La buena fe es la intención plena, absoluta, de contraer un matrimonio civil válido, y la convicción de que la boda que la persona celebra está enteramente arreglada a la ley en todos sus extremos. En este caso, concluido el acto matrimonial, la persona tiene el convencimiento de haberse casado y cree estar casado.

La mala fe, en cambio, reside en la plena intención de no contraer un matrimonio válido, y en la convicción de que el matrimonio que se contrae, sin ánimo de real casamiento, se realiza, pero no es válido.

El centro de gravedad jurídica de los efectos de la teoría de invalidez matrimonial estriba en que la anulación del matrimonio opera ex nunc, es decir, solo para el futuro, respecto del cónyuge de buena fe y de los hijos. Entre tanto, el matrimonio, hasta que se dicta la invalidación, y para quien actuó de buena fe, ha tenido validez.

En cambio, para el cónyuge de mala fe, como ya se dijo, no hay efectos beneficiosos ni favorables. Se le sanciona con el principio quod nullum est, nullum producit effectum, «Lo que nulo es, no produce efectos». Por tanto, la mala fe del contrayente resultará determinante para la negación de derechos.

Respecto al error de derecho, este es el desconocimiento y también la ignorancia sobre la norma jurídica que rige el acto. El Código Civil peruano, en materia matrimonial, explicita en el artículo 284 que «el error de derecho no perjudica la buena fe», por cuanto ignorar el impedimento matrimonial o la infracción legal puede ser frecuente. Siguiendo la doctrina de Bibiloni, «la ignorancia de las leyes es el estado común de las personas […]». La buena fe de las gentes se presume hasta que no se pruebe lo contrario. Y ello porque no se puede presumir como vocación natural de las personas la intención de violar la ley o los derechos ajenos. El error de derecho que no perjudica la buena fe, tal como lo propone nuestra ley, contribuye decididamente a la pervivencia y validez de cabales «matrimonios instalados». Son matrimonios en cuya entraña reposa la posesión constante de estado conyugal y en los que se cumplen de modo regular los deberes y derechos propios del matrimonio. La resistencia, por un sector, a la tesis de la invocación del error de derecho se ha cimentado en la afirmación de que esta derruye la seguridad jurídica, sin que pueda evitarse que diversidad de legislaciones permitan alegarlo.