Violencia familiar: ¿cuál es la diferencia entre medida de protección y medida cautelar? [Pleno Regional de Familia 2007]

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Compartimos las conclusiones del tercer tema debatido en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia, que se llevó a cabo el 7 de septiembre del 2007, referido sobre la violencia familiar. Al respecto se plantearon diversas e interesantes preguntas, aunque es preciso advertir que en ese momento estaba vigente la Ley 26260, que fue derogada por la actual Ley 30364, mas los criterios adoptados prevalecen.

Como apunte previo, detallamos los temas materia del Pleno Jurisdiccional Regional:

Tema 1. Separación de hecho como causal de divorcio

Primera pregunta: El cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de la causal, ¿se trata de un requisito de admisibilidad o procedencia de la demanda?

Segunda pregunta: La indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil, ¿qué daños son los contemplados por la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil?

Tercera pregunta: ¿La indemnización por daño moral regulada por el artículo 351-A del Código Civil es excluyente o puede ser concurrente a la establecida por el artículo 345-A del Código Civil?

Cuarta pregunta: ¿La indemnización prevista por el artículo 345-A debe ser dispuesta de oficio o a pedido de parte, vía reconvención?

Tema 2: Alimentos

Primera pregunta: En los procesos de alimentos, ¿puede el juez, considerando las pautas del nuevo trámite procedimental ordenarle al demandado que la elección de la entidad bancaria o financiera en la que efectuara el depósito de las pensiones alimenticias, tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante?

Segunda pregunta: En cuanto al formato de demanda alimenticia aprobada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ¿cuáles son las modificaciones que deben efectuarse para esta cumpla su finalidad?

Tercera pregunta: En los procesos de alimentos si el padre que no ha reconocido a un menor declara su filiación, ¿qué trámite procedimental le correspondería a la pretensión de reconocimiento judicial?

Tema 3: Filiación

Primera pregunta: El contenido de la resolución admisoria y su notificación al demandado, ¿la resolución admisoria es un mandato declarativo de paternidad o un mandato de intimación a la acusación de la prueba biológica de ADN?

Segunda pregunta: El contenido de la resolución admisoria y su notificación al demandado, ¿para satisfacer el requisito de emplazamiento válido, es necesario que se acredite documentalmente la dirección domiciliaria del demandado?

Tercera pregunta: El costo de la prueba y el auxilio judicial, ¿puede el juez disponer que el demandado asuma el costo de la prueba de ADN, si la parte accionante obtiene auxilio judicial?

Tema 4: Violencia familiar

Primera pregunta: ¿Puede el/la juez/a que conoce de un proceso de violencia familiar dictar una medida de protección inmediata sin los formalismos establecidos en el Código Procesal Civil para la procedencia de las medidas cautelares?

Segunda pregunta: ¿Cree que la denominación que se da en la Ley 26260 como medida cautelar o medida de protección a la vez resulta indistinta al momento de la adopción de esta?

Tercera pregunta: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la medida cautelar en materia de violencia familiar, ¿cuál es la diferencia con una medida cautelar en lo civil?

Cuarta pregunta: ¿Se debe observar alguna formalidad para dictar medidas cautelares de acuerdo con la Ley de violencia familiar?

Quinta pregunta: ¿Las medidas de protección pueden ser aplicadas el juez que conoce de un hecho de violencia en cualquier proceso?


TEMA N° 04

VIOLENCIA FAMILIAR

XI. A LA PRIMERA PREGUNTA: ¿PUEDE BULA JUEZ/A QUE CONOCE DE UN PROCESO DE VIOLENCIA FAMILIAR DICTAR UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN INMEDIATA SIN LOS FORMALISMOS ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

1. CONCLUSIONES DEL TRABAJO DE TALLERES: Acto seguido, se procedió a dar lectura de las conclusiones arribadas por los señores Magistrados en los Trabajos de Talleres. La Relatora del Grupo N° 01, Dra. Cecilia Gonzáles Fuentes, procede a dar lectura de las conclusiones arribadas por su grupo de trabajo respecto a la pregunta formulada:

POR UNANIMIDAD: Si es posible, ya que el propio Código Procesal Civil prevé en el artículo 677 que es deber del Juez adoptar las medidas necesarias para el cese de los actos lesivos de violencia física o psicológica como también autoriza el artículo 683 del mismo Código, al permitirle adoptar medidas cautelares de oficio en el proceso sobre interdicción civil, por lo que se infiere que este deber obliga al juez a verificar únicamente el cumplimiento de los requisitos de fondo de la medida cautelar a que se refiere el artículo 611 del Código Procesal Civil, no siendo exigible a la parte que cumpla los requisitos del artículo 610 del mismo Código.”


XII. A LA SEGUNDA PREGUNTA: ¿CREE QUE LA DENOMINACIÓN QUE SE DA EN LA LEY 26260 COMO MEDIDA CAUTELAR O MEDIDA DE PROTECCIÓN A LA VEZ (ARTS. 11, 21.a, 23, 24) RESULTA INDISTINTA AL MOMENTO DE LA ADOPCIÓN DE LA MISMA?

1. CONCLUSIONES DEL TRABAJO DE TALLERES: Acto seguido, se procedió a dar lectura de las conclusiones arribadas por los señores Magistrados en los Trabajos de Talleres. La Relatora del Grupo N° 01, Dra. Cecilia Gonzáles Fuentes, procede a dar A lectura de las conclusiones arribadas por su grupo de trabajo respecto a la pregunta formulada:

POR UNANIMIDAD: “Por rigor conceptual, ambos tipos de medida debieran denominarse medidas cautelares ya que como hemos visto el artículo 677 del Código Procesal Civil comprende dentro de las medidas cautelares temporales sobre el fondo las llamadas medidas de protección, sin embargo la denominación indistinta que se adopte no crea diferencia alguna en cuanto a su posibilidad de adopción y ejecución”

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XIII. A LA TERCERA PREGUNTA: ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIDA CAUTELAR EN MATERIA DE VIOLENCIA FAMILIAR? ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA CON UNA MEDIDA CAUTELAR EN LO CIVIL?

1. CONCLUSIONES DEL TRABAJO DE TALLERES: Acto seguido, se procedió a dar lectura de las conclusiones arribadas por los señores Magistrados en los Trabajos de Talleres. La Relatora del Grupo N° 01, Dra. Cecilia Gonzáles Fuentes, ante la pregunta formulada refiere como conclusión de su grupo de trabajo que:

POR UNANIMIDAD: “Si bien la medida cautelar en Violencia Familiar tiene particularidades, las que están previstas en la propia ley de protección frente a la Violencia Familiar, como son la utilización del mínimo de formalismos, la función tuitiva del Juzgador frente a un hecho de violencia familiar, la protección de la integridad física y psicológica de la persona humana, comparte en rigor la misma naturaleza jurídica de las medidas cautelares civiles puesto que se persigue el aseguramiento de la resolución final que se dicte en el proceso, siendo provisional, instrumental y variable, conforme dispone el artículo 612° del Código Procesal Civil.”

2. DEBATE PLENARIO RESPECTO A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PREGUNTA:

Se dejó constancia que no intervino ningún magistrado al debate.

3. VOTACIÓN RESPECTO A LAS CONCLUSIONES DE LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PREGUNTA:

Se deja constancia que para la presente votación se encuentran presentes doce Vocales Superiores.

A favor: 11 Votos.
En contra: 01 Voto.
Abstenciones: 00 Votos.

4. ACUERDO PLENARIO RESPECTO A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PREGUNTA:

Se APRUEBA por MAYORÍA:

a. El Juez que conoce un proceso de Violencia Familiar puede dictar una medida de protección inmediata sin los formalismos establecidos en el Código Procesal Civil para la procedencia de las medidas cautelares, ya que el propio Código Procesal Civil prevé en el artículo 677 el deber del Juez de adoptar las medidas necesarias para el cese de los actos lesivos de violencia física o psicológica como también autoriza el artículo 683 del mismo Código, a adoptar medidas cautelares de oficio en el proceso sobre interdicción civil y de ahí se infiere que este deber obliga al juez a verificar únicamente el cumplimiento de los requisitos de fondo de la medida cautelar a que se refiere el artículo 611 del Código Procesal Civil, no siendo exigible a la parte que cumpla los requisitos del artículo 610 del mismo Código,

b. Por rigor conceptual, ambos tipos de medida (cautelar y de protección previstos en los artículos 11, 21.a, 23, 24 de la ley 26260) debieran denominarse medidas cautelares ya que como hemos visto el artículo 677 del Código Procesal Civil comprende dentro de las medidas cautelares temporales sobre el fondo las llamadas medidas de protección, sin embargo la denominación indistinta que se adopte no crea diferencia alguna en cuanto a su posibilidad de adopción y ejecución.

c. Si bien la medida cautelar en Violencia Familiar tiene particularidades, las que están previstas en la propia ley de protección frente a la Violencia Familiar, como son la utilización del mínimo de formalismos, la función tuitiva del Juzgador frente a un hecho de violencia familiar, la protección de la integridad física y psicológica de la persona humana, comparten en rigor la misma naturaleza jurídica de las medidas cautelares civiles puesto que se persigue el aseguramiento de la resolución final que se dicta en el proceso, siendo provisional, instrumental y variable, conforme dispone el artículo 612° del Código Procesal Civil.

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XIV. A LA CUARTA PREGUNTA: ¿CONSIDERA UD. QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTEMPLADAS EN LA LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR, PUEDEN QUEDAR DESPROVISTAS DE FORMALISMOS, ESTANDO A LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 3 INCISO d) DE LA LEY 6260, QUE SEÑALA LA NECESIDAD DE ESTABLECER LOS MECANISMOS LEGALES EFICACES PARA LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA FAMILIAR, MEDIANTE PROCEDIMIENTOS CARACTERIZADOS POR EL MÍNIMO DE FORMALISMO?

¿CABRÍA INAPLICAR LOS ARTÍCULOS QUE SE OPONGAN AL MENCIONADO ARTÍCULO EN ARAS DE LA ADECUADA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA FAMILIAR?

1. CONCLUSIONES DEL TRABAJO DE TALLERES: Acto seguido, se procedió a dar lectura de las conclusiones arribadas por los señores Magistrados en los Trabajos de Talleres. La Relatora del Grupo N° 02, doctora Bojorquez Delgado, refiere en torno a las preguntas antes mencionadas, que su grupo de trabajo llegó a las siguientes conclusiones:

POR UNANIMIDAD:  “El Juez para expedir una medida cautelar antes o durante un proceso de violencia laminar debe considerar: la fundamentación fáctica y prueba anexa que le permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (requisitos generales de fondo, establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil), para dictar la medida de protección o medida cautelar, pudiendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameritan esas medidas, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Violencia Familiar, concordante con el artículo 23 del mismo cuerpo legal”.

2. DEBATE PLENARIO:

Se deja constancia de la no intervención de Magistrado alguno en el debate.

3. VOTACIÓN

Se deja constancia que para la presente votación se encuentran presentes doce Vocales Superiores A favor; Doce votos.

En contra: Cero votos.
Abstenciones: Cero votos.

4. ACUERDO PLENARIO:

Se APROBÓ el acuerdo por UNANIMIDAD: El Juez para expedir una medida cautelar antes o durante un proceso de violencia familiar debe considerar: la fundamentación fáctica y prueba anexa que le permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (requisitos generales de fondo, establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil), para dictar la medida de protección o medida cautelar, pudiendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameritan esas medidas, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Violencia Familiar, concordante con el artículo 23 del mismo cuerpo legal.

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XV. A LA QUINTA PREGUNTA: ¿LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN CONTEMPLADAS EN LA LEY CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR, PUEDEN SER APLICADAS POR EL/LA JUEZ/A QUE CONOCE DE UN HECHO DE VIOLENCIA FAMILIAR EN CUALQUIER PROCESO»

¿CREE USTED QUE ES POSIBLE DICTAR UNA MEDIDA DE PROTECCION EN ESTE CASO, O PROVEE AL PEDIDO QUE HAGA VALER SU DERECHO EN LA VIA CORRESPONDIENTE?

¿SI SU RESPUESTA ES AFIRMATIVA, QUÉ TIPO DE MEDIDA ADOPTARÍA? ¿CÚAL SERIA SU SUSTENTO LEGAL?

1. CONCLUSIONES DEL TRABAJO DE TALLERES: Acto seguido, se procedió a dar lectura de las conclusiones arribadas por los señores Magistrados en los Trabajos de Talleres.

a) La Relatora del Grupo N° 03 Dra. Noemí Córdova Gonzáles, ante las preguntas formuladas refiere como conclusión de su grupo de trabajo que:

POR UNANIMIDAD: “El grupo asume la facultad del juzgador para dictar medidas de protección en cualquier proceso, de conformidad con el artículo 677 del CPC, dado que con amplitud el legislador prevé que para asuntos de familia e intereses de niños y adolescentes (divorcio, patria potestad, régimen de visitas, tenencia, tutela, cúratela) es posible ante actos de violencia en cualquiera de sus formas, se pueda ordenar de manera inmediata aquellas medidas que se consideren oportunas para el cese de los actos que se consideren lesivos y no se debe derivar ésta facultad protectora a un nuevo pedido o un nuevo trámite porque con ello se limitaría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el juez no estaría asumiendo su rol de garante de los derechos humanos.

La base legal además del artículo antes mencionado se encuentra en el marco internacional e interamericano como son la Convención Internacional para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – CEDAW – así como la Convención Interamericana para la protección de la mujer en casos de violencia – Convención de Belem do Para.

La medida concreta dependería de la naturaleza del hecho que se denuncia pero estamos de acuerdo con la posición expresada por la expositora en el sentido que el cese de violencia no es una medida per se sino que está intrínseca dentro de ejecución de la medida más inmediata y adecuada al caso.”

b. Por su parte, el Relator del Grupo N° 04 Dr. Gutiérrez Villalta, ante las preguntas formuladas refiere como conclusión de su grupo de trabajo que:

POR MAYORIA: “Las medidas de protección contempladas en la ley contra la Violencia Familiar no pueden ser aplicadas por cualquier Juez conozca de un hecho de violencia familiar, sino únicamente por el juez competente para los procesos de violencia familiar. En todo caso el Juez de Familia puede proceder conforme a lo dispuesto por el artículo 677 del Código Procesal Civil, que regula específicamente las medidas a adoptarse en los procesos civiles. Además los jueces penales y los jueces de paz letrados se encuentran facultados por la propia ley de violencia familiar para dictar medidas de protección, por lo que consideramos que ampliar dichas facultades a otros magistrados, colisionaría por nuestro ordenamiento legal”

POR MINORÍA: » Si es posible ya que a través de la interpretación sistemática del artículo 677 del Código Procesal Civil, y de la Ley de Violencia Familiar se pueden dictar medidas de protección provisionales, en cualquier proceso de familia donde se aprecie hechos de violencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Juez competente en procesos de Violencia Familiar.”

c. Asimismo, la Relatora del Grupo N° 05 Dra. Sonia Vascones Ruiz, ante las mismas preguntas indica que su grupo ha considerado que:

POR MAYORÍA: “No se puede dictar una medida de protección en un proceso que no fuera de Violencia Familiar, debido a que toda medida de protección de acuerdo al artículo 10 de la Ley de Violencia Familiar, es adoptado por el Fiscal de Familia; no contemplándose esa posibilidad a ningún Juez que se rige por sus propias normas, debido a la especialidad; a excepción de los Jueces Penales y de Paz Letrados que sí están facultados para dictar las medidas de protección que señala la Ley de Violencia Familiar en su artículo 26, ante cualquier hecho de violencia suscitada. En consecuencia 3a parte solicitante deberá hacer valer su derecho en la vía correspondiente.

Sin embargo también se ha considerado que en aplicación a lo establecido por el artículo 677 del Código Procesal Civil, el juez podrá dictar una medida cautelar sobre el fondo por tratarse de un asunto de familia e interés de menores, conforme así lo contempla el segundo párrafo del artículo antes mencionado.”

EN MINORÍA: la posición de la doctora Tello Gilardi es que si bien es cierto existe un vacío normativo de incluir en el artículo 26 del Código Procesal Civil que solamente considera a los jueces penales y a los jueces de paz letrados facultados para dictar medidas de protección, la suscrita refiere que esa norma no puede restringir la facultad del juez de familia de adoptar medidas de carácter imperativo a efectos de solucionar un acto de violencia que se ha suscitado en un proceso materia de su conocimiento; en tal sentido, no puede esperarse que el problema de violencia familiar sea recién de conocimiento del Ministerio Público para que ésta proceda a regularizarla ante el Poder Judicial. Por tanto, la ponente sostiene que el Juez de Familia al no estar prohibido de adoptar una medida de protección, por la inmediatez de conocido el hecho de violencia familiar deberá adoptar la medida de protección con la inmediatez que requiere el acto, lo cual no contradice el artículo 677 del Código Procesal Civil. Todo ello en aras de brindar protección inmediata a la víctima, conforme el espíritu de la Ley de Violencia Familiar.’’

2. DEBATE PLENARIO:

Se deja constancia de la no intervención de Magistrados en el debate.

3. VOTACIÓN

Se deja constancia que para la presente votación se encuentran presentes doce Vocales Superiores

A favor: 11 votos
En contra: 01 voto
Abstenciones: 00 votos

4. ACUERDO PLENARIO

Se APRUEBA el acuerdo por MAYORÍA: Las medidas de protección contempladas en la ley contra la violencia familiar no pueden ser aplicadas por el/la juez/a que conoce de un hecho de violencia familiar en cualquier proceso, sino únicamente en un proceso de violencia familiar.

En este acto, se deja constancia de lo manifestado por la DRA TELLO GILARDI: “Precisa con relación al grupo uno, que se dio respuesta a tres preguntas y por unanimidad adoptaron los acuerdos antes descritos, no obstante, en la parte de la naturaleza jurídica de la medida cautelar en materia civil y en materia de violencia familiar solicita se le permita salvar su voto, por cuanto considera que la lógica que inspira a una es distinta a la que se dicta en materia de violencia familiar, dado que en el primer caso la medida cautelar en lo civil afecta bienes y derechos, mientras que en la que es materia de violencia familiar no sucede lo mismo, esto es, no hay ningún tipo de afectación. Del mismo modo, la medida cautelar en lo civil tiene que sujetarse a lo que se resuelva en la decisión final, mientras que en violencia familiar asegura por si misma la protección inmediata de la persona”.

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