Sumario: 1. Introducción, 2. Objeto social, norma covid-19 sobre cambio de giro de negocios y proyecto reforma de la Ley General de Sociedades, 2.1. Objeto Social, 2.2. Norma sobre covid-19 sobre cambio de negocios, 2.3. Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades, 3. Opciones de nuevos negocios y su implicancia con el derecho societario y empresa, 4. Conclusiones.
“Resilient companies may come out the other end of upheaval entirely different than they were when they went in (and are often grateful for the transformation) Resilient companies may come out the other end of upheaval entirely different than they were when they went in (and are often grateful for the transformation)”
Simon Sinek
Orador motivacional, innovador y escritor
1. Introducción
Hace unas semanas culminé la lectura del libro The Infinite Game de Simon Sinek, un libro que aparte de ser muy motivador, nos muestra esencialmente que hay juegos finitos como un juego de baloncesto o de fútbol con reglas ya establecidas, uso de uniformes también establecidos, es decir, con una mentalidad finita de solo buscar ganar o vencer; mientras que hay otros tipos de juegos como la gestión de una empresa, así como la vida misma que se convierten en juegos infinitos. El juego de una empresa no se acaba con los resultados de un año, la vida no se acaba cuando uno se gradúa o consiguió una meta. No hay ganadores en los juegos infinitos.
Por ejemplo, en el libro se trae a colación la experiencia de Victorinox. Esta empresa que es fabricante de navajas es considerada hoy en día como un jugador infinito. Pero, ¿qué pasó? Después del atentado al World Trade Center (EEUU) del 11 de septiembre de 2001, se prohibió prácticamente a nivel mundial llevar navajas en el equipaje de mano de las aerolíneas. Las consecuencias de tal regla para la empresa fue que las ventas se desplomaron.
Antes del 11 de septiembre las navajas suizas representaban el 95 por ciento de las ventas de Victorinox, pero como explicara el CEO Carl Elsener, cualquier negocio duradero va a experimentar múltiples altibajos. Entonces, en lugar de pensar a corto plazo, dijo: “Pensemos en generaciones”. Victorinox se ramificó audazmente en nuevos mercados como fragancias, artículos de viaje y relojes. Ahora es una compañía mucho más fuerte que antes, con las navajas suizas que representan solo el 35 por ciento de sus ingresos.
Comento este ejemplo, cambiando el efecto del 11 de setiembre de 2001 con lo que el mundo está viviendo en estos momentos con los efectos de la pandemia (Covid-19), en donde las empresas vienen siendo muy afectadas, al punto de liquidarse (el caso de Avianca), u otras que para subsistir logran acuerdos con los colaboradores sobre las remuneraciones, acceder a financiamientos a través de Reactiva Perú (para el caso peruano) y otros que optan para no verse afectados por un cambio de giro de negocio (resiliencia).
Sin embargo, este giro de negocios para el ámbito del derecho no le es ajeno, no solo desde el punto de vista administrativo. Su incidencia va más allá y toca precisamente al interior de la corporación, a los estatutos de la sociedad y también en su relacionamiento con los stakeholders. Estos serán los temas que trataremos de forma rápida en este artículo.
2. Objeto social, norma covid-19 sobre cambio de giro de negocios y proyecto reforma de la Ley General de Sociedades
2.1. Objeto Social
Existe mucha literatura con relación a la figura del objeto social, pero me quedo con la de Manuel Broseta Pont:
El objeto social constituye una garantía fundamental para la propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros que con ella se relacionan. Para la sociedad, porque el objeto delimita la esfera de su propia actividad en la que debe invertir su patrimonio; … para los socios el objeto social es un elemento esencial pletórico de garantías, porque, en primer lugar, es elemento objetivo que siendo destino y concreción de su voluntad, centro de imputación de su consentimiento delimita la vinculación inherente a sus declaraciones de voluntad en el momento constitutivo, y, fundamentalmente, porque al delimitar las facultades y competencia de los órganos sociales, les garantiza que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia los actos o negocios “extravagantes” al objeto social. Finalmente, el objeto social es relevante para los terceros, porque el objeto social inscrito les procura un criterio para delimitar las facultades de los órganos que representan a la sociedad, y, por ende, les manifiesta los actos o negocios que sin extralimitar sus facultades pueden, sin riesgos de ineficacia, estipular con los administradores.
El concepto de Broseta es claro y justificable, por cuanto los socios deben cumplir no solo con el rol de protección a sus aportes sino también de su actuación de buena fe con terceros, al realizar operaciones económicas que no ameriten riesgo alguno y que no ocurra en el futuro en donde los terceros reciban comunicados que tal representante de la sociedad no tenía facultades suficientes o que además lo realizado por el representante extralimitó el objeto social, lo cual ocasionaría temas de responsabilidad no solo para la sociedad sino para el colaborador (tercero) que contrato.
¿Qué nos dice la Ley General de Sociedades? Mediante Decreto Legislativo 1332 de fecha 6 de enero de 2017, en donde se incorporó un tercer párrafo al artículo 11 de la Ley General de Sociedades (modifica):
Artículo 11°.- Objeto Social.-
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
La sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
Con relación a dicha modificación no podemos decir mucho ya que no encontramos sentido la incorporación del tercer párrafo. De su lectura tiene un gran parecido en la interpretación del primer párrafo del mismo artículo, la pregunta es ¿qué quería incorporar de nuevo a la Ley General de Sociedades el legislador, si al final ya se encuentra considerado en el primer párrafo?, ni a misma exposición de motivos de la referida norma es clara. Hubiera sido un acierto incorporar una figura como por ejemplo un objeto social indeterminado, incluso ahora podría ser utilizado por todos los empresarios en estos momentos de pandemia al poder impulsar el desarrollo de cualquier negocio sin necesidad de modificar estatutos sociales.
2.2. Norma sobre covid-19 sobre cambio de negocios
Así mismo, con fecha 10 de mayo de 2020 se establecieron medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyen a reducir el impacto en la economía peruana por la emergencia sanitaria producida por el Covid-19[1], y en donde se reguló sobre la licencia de funcionamiento en cuanto a la inclusión en más de un giro y otros:
Artículo 3.- Licencia de funcionamiento
(…) Pueden otorgarse licencias que incluyan más de un giro, siempre que estos sean afines o complementarios entre sí. Las municipalidades, mediante ordenanza, para el ámbito de su circunscripción, deben definir los giros afines o complementarios entre sí de acuerdo a lineamientos que para tal fin establezca el Ministerio de la Producción. En caso el titular de la licencia de funcionamiento de un establecimiento calificado con nivel de riesgo bajo o medio decida realizar el cambio de giro, puede realizar obras de refacción y/o acondicionamiento, a fin de adecuar sus instalaciones al nuevo giro, sin afectar las condiciones de seguridad, ni incrementar la clasificación del nivel de riesgo a alto o muy alto.[2]
El cambio de giro es de aprobación automática; solo requiere que el titular de la licencia de funcionamiento presente previamente a la municipalidad una declaración jurada informando las refacciones y/o acondicionamientos efectuados y garantizando que no se afectan las condiciones de seguridad, ni incrementa la clasificación del nivel de riego a alto o muy alto, conforme al Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones obtenido.
(…) Entiéndase que los establecimientos que cuentan con licencia de funcionamiento pueden desarrollar también como actividad el servicio de entrega a domicilio para la distribución exclusiva de sus productos y servicios, sin necesidad de realizar ningún trámite adicional ante autoridad administrativa.
En este punto nos trae por tanto a colación la figura del objeto social, lo cual en contraposición con esta regulación señala que sean afines o complementarios entre sí, dejando un atisbo de “subjetividad” para interpretar hasta qué punto deben ser afines o complementarios, ejemplo el objeto social de una empresa es dedicarse a la comercialización de productos químicos y que provee a las mineras y otros concentrados, podrá desarrollar la actividad de artículos de seguridad como por ejemplo proveer desinfectantes?, para el empresario será afín pero para las municipalidades ¿será lo mismo?, y entre la demora de convencer y otros, el tiempo habría pasado y por tanto el negocio dejará de ser “negocio”, así como también no olvidemos el tema que el cambio de giro de negocios implica una serie de mecanismos a incorporar por ejemplo el cambio de seguridad[3], las nuevas inversiones en materiales, nueva disposiciones, etc.
2.3. Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades
Ahora bien, para paliar estos detalles, se hace necesario recoger lo señalado por el grupo de trabajo encargado de elaborar el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades[4], el cual tuve el privilegio de pertenecer y en donde en su artículo 10 señala lo siguiente:
Artículo 10.- Objeto social
La sociedad tiene como objeto social las actividades, negocios u operaciones lícitos señalados en el estatuto. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con este que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el estatuto.
Es válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales[5].
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
Vemos que del texto subrayado no amerita mayores comentarios, más bien creemos que cobra mayor relevancia en estos momentos de crisis (Covid-19) en que se encuentran las empresas. El establecer el objeto social indeterminado, permite que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita sin necesidad de reformar estatutos sociales o realizar pactos de accionistas, salvo en los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales. Frecuentemente nos enfrentamos a sociedades que desean un objeto social abierto, como se acepta en otros lugares del mundo, por lo que no vemos razón alguna para impedir esta opción.
3. Opciones de nuevos negocios y su implicancia con el derecho societario y empresa
Luego de un análisis muy rápido acerca del objeto social, el giro de negocios y la propuesta de incorporar a la Ley General de Sociedades la figura del objeto social indeterminado, es preciso dar algunas opciones de negocios a fin de salir de la crisis y su relacionamiento tanto con el derecho societario como empresa:
- Una persona natural con negocio, en este caso basta que la persona natural realice en la web de la Sunat (precisamente actualizado su RUC mediante la clave SOL), incorporando un giro más, en vista que en el RUC se admite hasta 3 giros de negocios. Creemos que esta opción es la más rápida para el empresario persona natural.
- Incorporación de una unidad de negocio dentro de la sociedad, esto quiere decir crear una nueva línea de producción, por ejemplo: una empresa que se dedica a confeccionar zapatos y fabricar muebles de cuero, acuerda mediante Junta General de Accionistas y Declaración Jurada del Gerente General crear la unidad de negocios dedicado a la producción de mascarillas (esto a propósito del Covid-19) para lo cual destinarán parte de los activos que se utilizaban para confeccionar zapatos, así como también la incorporación del giro a través de su actualización en la Sunat. No somos de la posición de dejar al Directorio o al Gerente General la idea de la incorporación de este nuevo negocio, puesto que se trata de disponer de los activos de la sociedad para otro giro que no era el que se reflejaba en el objeto social, siendo este una decisión que involucra el núcleo de la sociedad y que es además conseguir el fin de la sociedad el cual recae principalmente en la voluntad de los accionistas.
- Cambio del objeto social, en este caso las sociedades podrían optar por realizar un cambio en los estatutos sociales bajo la modificación del objeto social a fin de incorporar el nuevo giro de negocios y así no tener mayor problema en sus actuaciones económicas frente a terceros. Tener en cuenta el derecho de separación regulado por el artículo 200° de la Ley General de Sociedades en tanto pueda ser ejercido por cualquier accionista de la sociedad por dicho cambio. Tal como lo señalaba Broseta en que la inscripción genera seguridad en el tercero de conocer con quien está contratando y si goza no solo de las facultades sino también su respaldo para tal fin en el objeto social.
- Constitución de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o de una nueva sociedad, en caso que la sociedad no desee realizar cualquiera de los numerales 2 y 3, podrá seguir adelante por la creación de una nueva sociedad pensando en luego si el negocio que se apertura producto del Covid-19 es rentable puedan finalmente convertirse en un futuro en una Holding. Otra situación en este numeral, es desde ahora poder constituirla como una subsidiaria en donde la sociedad sea el accionista mayoritario y con tenga un patrimonio y objeto social exclusivamente para atender la crisis del Covid-19. Y, para el caso de la persona natural si desea iniciar un buen relacionamiento con las entidades financieras para sacar adelante el nuevo giro, puede aparte de mantenerse como persona natural con negocio crear una Empresa Individual de Responsabilidad Limita (EIRL) y tener un poco de alcance a dichos financiamientos y ser calificado como Mipyme. Pero, esta última opción es complicado por temas tributarios de la persona natural y EIRL a la vez.
Adicionalmente, hay ocasiones en donde podemos encontrar que las empresas de menor tamaño, las mismas que brindan bienes y servicios a las grandes empresas, estas pequeñas no solo no pueden parar sino se encuentran además en pleno cambio de giro de negocio y buscan ofrecer a las grandes los nuevos giros de negocios producto del Covid-19. La pregunta es ¿cómo deberían de actuar estas grandes empresas frente aquellas?, creemos que algunas de las más comunes son: i) o van por el de solicitar acompañar el acta de Junta de Accionistas en donde se tomó la decisión de crear la nueva línea de negocio y declaración jurada del gerente general, y ii) van por solicitar acompañar el acta de junta de accionistas en donde se definió la modificación del objeto social y declaración jurada del gerente general, adicionando además un documento (que puede ser correo electrónico o físico) del apoderado con facultades de dicha empresa, declarando que ni bien se levante la cuarentena y funcionen además las notarías (con su protocolo aprobado) remitirán a la empresa: a) copia del título de inscripción y ii) copia de la inscripción de la modificación del objeto social emitido por la Sunarp.
Finalmente, somos de la idea que para evitar todo esto, deberíamos impulsar al menos una modificación en la Ley General de Sociedades, justamente tal como lo planteamos en su oportunidad en el anteproyecto de reforma de la Ley General de Sociedades, y es dejar a la voluntad de los socios que el objeto social sea indeterminado, siendo esta posición además una que se viene aplicado en el mundo entero.
4. Conclusiones
- Como hemos visto, hoy en día adquiere mayor relevancia la figura del objeto social a fin de integrarlo a la nueva coyuntura que genera la crisis del Covid-19 en las empresas.
- La necesidad de modificar la Ley General de Sociedades en lo que respecta al objeto social, haciendo que esta sea indeterminado, y dejando a que las empresas tengan más libertad en todo emprendimiento que deseen continuar.
- Las diversas formas de poder lograr el cambio de giro de negocio, en donde el derecho societario y empresa se encuentra estrechamente vinculados.
- Y, evitar mayores gastos en el futuro cuando se requiera cambiar en todo momento el objeto de la sociedad, creemos que después de esta coyuntura, podrían venir más eventos, para lo cual las empresas deben desde ahora estar preparadas y listas para enfrentarlas.
[1] Publicado en El Peruano el Decreto Legislativo 1497.
[2] El subrayado es nuestro.
[3] Estos cambios se verán reflejados de acuerdo a los Lineamientos Técnicos que garanticen la seguridad al efectuar el cambio de giro, en virtud de la Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1497, el cual en 25 días calendarios el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento deberá dar dichos Lineamientos.
[4] Documento elaborado por el Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial N 0108-2017-JUS.
[5] El subrayado es nuestro.
