¿Pueden sesionar virtualmente los directorios y juntas de accionistas?

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De un tiempo a esta parte muchos colegas se han pronunciado sobre la posibilidad de llevar a cabo durante el plazo de duración del estado de emergencia sesiones no presenciales o virtuales del directorio o de la junta general de accionistas. He creído conveniente, por ser los vehículos societarios más usados en nuestro medio, centrar estos breves apuntes en las sociedades anónimas ordinarias (SA) y en sus modalidades (SAC o SAA), todas obrantes en la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS).

Resulta claro que las SAC pueden celebrar sesiones no presenciales del directorio en tanto: (i) por obvias razones, su estatuto no prescindiese de este órgano societario, (ii) en la medida que este (estatuto) prevea la posibilidad de su celebración y (iii) solo en el supuesto de que, mediando una convocatoria, ningún director se hubiere opuesto a su celebración no presencial (último párrafo del art. 169 de la LGS). A su turno, las juntas generales de accionistas bajo la modalidad no presencial podrán llevarse a cabo exitosamente solo si: (i) la posibilidad de celebrarlas no hubiere sido excluida expresamente por el estatuto (puesto que si este no previese nada sobre el particular, las juntas no presenciales podrían llevarse a cabo en aplicación del art. 246 de la LGS) o que –claro está- fueren referenciadas en el mismo y (ii) en tanto los accionistas citados a la junta que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto no manifiesten oposición respecto a su celebración (pues aquellos pueden oponerse a la celebración de este tipo de juntas al concedérseles la posibilidad de exigir que la misma sea llevada a cabo de modo presencial). Esta regla, según la cual los accionistas pueden impedir su celebración bajo la concesión de un derecho de oposición a su favor, tendría carácter imperativo de modo que los estatutos no podrían establecer un pacto en contrario.

Las sociedades anónimas ordinarias (SA) y las sociedades anónimas abiertas (SAA) también pueden celebrar sesiones no presenciales del directorio. Para ello: (i) el estatuto debe conceder la posibilidad de su celebración y (ii) ningún director debe haberse opuesto a su celebración de modo no presencial (último párrafo del art. 169 de la Ley General de Sociedades). Las SA y las SAA no han sido impedidas de llevar a cabo juntas no presenciales, pero hay autores que sostienen que su celebración no podría llevarse a cabo en este tipo de sociedades pues estas estarían reservadas para las SAC. No pretendo generar un debate en torno a ello pero me adhiero a la posición según la cual resulta válido afirmar que las juntas de accionistas en la modalidad no presencial y en este tipo de esquemas societarios (SA y SAA) pueden llevarse a cabo exitosamente si: (i) su estatuto concede la posibilidad de llevarlas a cabo y (ii) en tanto los accionistas no hubieren ejercido su derecho de oposición (similar a aquél otorgado a los titulares de acciones de las sociedades anónimas cerradas y que ha sido brevemente explicado en el párrafo que antecede). Es importante mencionar que el Decreto de Urgencia n.° 056-2020 ha tomado como una realidad el hecho que las sociedades hubieren establecido estatuariamente la posibilidad de celebrar juntas no presenciales (si bien no obra de modo expreso, esta interpretación puede extraerse de la revisión de su art. 5). Bajo mi entender los estatutos de este tipo de sociedades solo tendrían que establecer reglas claras en torno a las formalidades de las actas no presenciales a fin de su inscripción en los registros públicos.

Según se expresa en el Reglamento del Registro de Sociedades: (i) las actas de las sesiones del directorio no presencial deberán ser suscritas por el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general (art. 58) en tanto que (ii) las actas que evidencian juntas de accionistas no presenciales de las sociedades anónimas cerradas deberán ser firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario o por quienes fueron designados para tal efecto en la junta (art. 77 de la LGS; una regla similar debería preverse en los estatutos de las SA y SAA).

Las juntas de accionistas y sesiones del directorio que ostenten el carácter no presencial pueden llevarse a cabo prescindiendo de convocatoria alguna, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 120 (para las juntas de accionistas) y 167 de la LGS (para las sesiones del directorio). Estas conceden la posibilidad llevar a cabo las denominadas “sesiones universales”, que reúnen en su seno a la totalidad de accionistas o directores, según sea el caso. Ello, no obstante, generó un acalorado debate en el año 2014 pues muchos registradores, al calificar títulos que contenían acuerdos inscribibles contenidos en actas que evidenciaban sesiones no presenciales (de junta de accionistas o de sesiones del directorio) y que eran, a su vez, universales, llegaban al punto de tomar como premisa, para sustentar su calificación, que las juntas universales podían celebrarse siempre y cuando fuesen llevadas a cabo en juntas presenciales. Es decir, bajo su interpretación no podían celebrarse juntas o sesiones no presenciales y universales. Ello fue superado y ejemplo de ello es lo resuelto por el Tribunal Registral a través de la Resolución n.° 1089-2014-SUNARP-TR-L.

¿Y los poderes de representación son una opción? No me cabe la menor duda de que son sumamente útiles y más ahora. No son pocas las sociedades que requieren la celebración de juntas o sesiones del directorio para dar cumplimiento, por citar solo algunos ejemplos, a sus propias reglas estatuarias o para hacer viable el ejercicio de determinados poderes (por ejemplo, en el caso que se requiera de la autorización del directorio o de la junta para que un apoderado pueda suscribir un contrato). Para que se lleven a cabo este tipo de reuniones solo basta que los poderes de representación se otorguen bajo la forma establecida en la Ley (art. 124 de la LGS para las juntas, y arts. 159 o 174 de la LGS para las sesiones del directorio) y que estas facultades, otorgadas por el universo de accionistas, incluso el ejercicio del cargo de presidente y secretario, recaiga en una sola persona (o más, pero evitando el desacato de la norma que prohíbe violar la denominada “cuarentena”). No obstante, la celebración de estas juntas de accionistas o sesiones del directorio podría resultar difícil -no imposible- en aquellos casos en los que, por ejemplo, hubiere accionariado difundido y ausencia de unanimidad respecto a los acuerdos que se someterán a aprobación y en aquellos otros casos en los que las reglas de representación hubieren sido limitadas en determinadas personas.

No obstante lo expuesto, el día viernes 15 de mayo de 2020, se expidió el Decreto de Urgencia n.° 056-2020, según el cual se autoriza, entre otras, a las sociedades bajo competencia de la Superintendencia del Mercado de Valores a celebrar juntas generales o especiales no presenciales aun cuando su estatuto no previese nada sobre el particular. Solo se autoriza a los directorios de las mencionadas entidades (que no prevean en su estatuto esta posibilidad, claro está) a sesionar de modo no presencial bajo la misma regla establecida para las juntas, solo con la finalidad de realizar las convocatorias a que hubiere lugar. Entendemos que, en los próximos días, en arreglo de lo dispuesto por el numeral 5.3 del artículo 5 del dispositivo comentado, se establecerán las disposiciones complementarias asociadas al plazo de antelación con el que debe realizarse la convocatoria, los términos e información que la misma debe contener y los medios en que debe difundirse, así como la determinación de los asuntos de competencia de las juntas que pueden tratarse en una sesión no presencial o virtual y para las sociedades anónimas abiertas, y otros aspectos necesarios que permitan la adecuada aplicación de lo dispuesto en la presente disposición. Se expresa, además, que estas medidas serán aplicables durante el plazo del estado de emergencia y luego de transcurridos 90 días hábiles.

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