Sumario: 1. Introducción, 2. Contratación directa, 3. Estado de emergencia o situación de emergencia, 4. Contratación directa por emergencia sanitaria y Covid-19, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Es indudable que, en todos los países (incluido el nuestro), rige una política para contratar con el Estado. Actualmente, en el Perú se encuentra regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley 30225 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF y sus modificatorias.
En efecto, el Estado contrata con el privado a fin de velar por los intereses de todos los ciudadanos, a través de procedimientos que pueden agruparse en tres fases: los actos preparatorios y planificación, la fase de selección y la fase de ejecución. Sin embargo, durante estos tiempos del coronavirus, ¿no es posible contratar de manera eficaz e inmediata?
Para responder la interrogante, a lo largo de esta investigación, en primer lugar, demuestro que el Estado sí cuenta con un procedimiento de contratación pública, que le permite actuar inmediatamente: la contratación directa; en segundo lugar, evidencio que la contratación directa se da frente a una situación de emergencia, no ante un estado de emergencia; y, finalmente, desarrollo la contratación directa por emergencia sanitaria y su relación con el Covid-19.
2. Contratación directa
La contratación pública encuentra su lógica en la estructura económica, social y demócrata de nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, el artículo 76 de la Constitución establece:
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
Por su lado, el artículo 21 de la Ley de Contrataciones con el Estado menciona:
Una Entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple el reglamento.
En efecto, el Estado peruano busca maximizar los rendimientos económicos del contribuyente, a través de diversos procesos de selección, para así lograr una considerable operatividad de los recursos, que beneficiarán a todos los ciudadanos. De todos los procesos, importa destacar la contratación directa, que según Claudio Moraga «es considerada como un procedimiento administrativo excepcional por el que el Estado o ente público elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u posición de oferente»[1]. En otras palabras, en la contratación directa, que es un procedimiento de selección, se omite la segunda fase de selección, para contratar directamente con el contratista.
Sobre ello, se debe mencionar que este tipo de procedimiento no vulnera la libre concurrencia. Es cierto que el Estado debe actuar de manera eficiente y lograr la mejor calidad posible a un precio justiciable. Pero no es menos cierto que el Estado puede actuar de manera inmediata, rápida y eficaz, a fin de mitigar y prevenir alguna situación de emergencia, como un acontecimiento catastrófico; una situación que afecta la defensa o seguridad nacional; y una situación que supongan grave peligro y las emergencias sanitarias. En consecuencia, la contratación directa justifica omitir la fase de selección, siempre y cuando, se evidencie una situación de emergencia.
3. Estado de emergencia o situación de emergencia
El estado de emergencia o situación de emergencia suelen causar confusiones por el parecido de sus términos; sin embargo, cuando nos referimos a una contratación directa, se debe pensar en situación de emergencia. A continuación, establezco las diferencias entre ellas.
En primer lugar, el estado de emergencia se encuentra reconocido a nivel constitucional, estrictamente en el artículo 137 de la Constitución peruana. Mientras que la situación de emergencia goza de una protección legal, en estricto se encuentra reconocido en el artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
En segundo lugar, el estado de emergencia es declarado cuando exista una perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o grave circunstancia que afecte la vida de la Nación. Por el contrario, la situación de emergencia se declara frente a un acontecimiento catastrófico, situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan grave peligro y emergencias sanitarias declaradas por Decreto Supremo del Ministerio de Salud.
En tercer lugar, el estado de emergencia solo autoriza al presidente de la República, con acuerdo al Consejo de Ministros, poder decretarlo a una parte del territorio peruano, si fuese necesario, a todo el territorio. Por su lado, cuando se trata de una situación de emergencia, si se cumple con los requisitos y exigencias establecidas por ley, solo autoriza a la entidad estatal contratar directamente un bien, servicio, consultoría o una obra de carácter ineludiblemente necesario.
4. Contratación directa por emergencia sanitaria y covid-19
Es evidente que el covid-19 ha perjudicado a todo el mundo, inclusive a nuestro Estado, por lo cual se han creado medidas de control, prevención frente al tema sanitario. Recientemente, el 28 de agosto de 2020, se emitió en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 027-2020-SA, que, entre otras, el Ministerio de Salud prorroga a partir del 8 de septiembre de 2020, por un plazo de 90 días calendario, la emergencia sanitaria. De modo que se constituye una causal para dar paso a las contrataciones directas por emergencia sanitaria (Covid-19).
Las características que podemos enfatizar del decreto son cuatro:
En primer lugar, se plantea frente a la actuación inmediata del Estado, a fin de mitigar y no generar más daños del que ya existe, en medio de esta pandemia.
En segundo lugar, solo se puede utilizar cuando sea estrictamente necesario o, mejor dicho, cuando existe una necesidad particular, siendo en este caso mitigar los riesgos y combatir el Covid-19.
En tercer lugar, permite omitir determinados actos como los requerimientos o los términos de referencia, a fin de contratar lo más rápido posible; no obstante, estos actos tendrán que ser regularizados dentro del plazo de los 10 días hábiles.
Finalmente, que la contratación directa por emergencia sanitaria, es declarada por el Ministerio de Salud, mediante Decreto Supremo.
Resulta hacer hincapié que, cuando se trata de una situación por emergencia sanitaria, no se apertura la posibilidad de que todas las entidades públicas puedan declararse en situación de emergencia, ni mucho menos por un tiempo determinado. Por el contrario, solo podrán activar dicha contratación aquellas entidades que se encuentran en dicho decreto y por el plazo previsto, recayendo en el artículo 2 y 3 del Decreto Supremo 027-2020-SA.
5. Conclusiones
En síntesis, en medio de una pandemia y encontrándonos frente a una situación de emergencia, la normativa ha establecido la posibilidad de contratar directamente con el Estado, a tal punto que podemos señalar lo siguiente:
- Primero, la contratación directa es un mecanismo que permite al Estado actuar de manera inmediata, rápida y eficaz frente a una situación de emergencia. Si bien se omite la fase de selección, no vulnera el principio de libre concurrencia.
- Segundo, en se contratación directa encuentra su razón en una situación de emergencia, la misma que tiene características distintas al estado de emergencia.
- Tercero, el Covid-19 apertura la posibilidad de contratar directamente por emergencia sanitaria, siempre y cuando, se dicte por Decreto Supremo del Ministerio de Salud. Resulta importante recordar que, las entidades y el plazo para contratar por este medio lo establece el mismo decreto.
[1] Moraga, Claudio. Contratación Administrativa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 215.
