La Ley 29245, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de junio del año 2008, y el Decreto Legislativo 1038, publicado el 25 de junio del mismo año, regulan los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial.
Debemos entender por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo los elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal, se debe tener en cuenta que la aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores[1].
En la tercerización laboral podemos identificar dos clases:
- Outsourcing: Consiste en la contratación de una empresa especializada en realizar una tarea o servicio específico, para que la realice a nombre de la empresa contratante. En este caso, la empresa contratada es la que proporciona los trabajadores, materiales y equipos necesarios para realizar el trabajo.
- Insourcing: Se refiere a la subcontratación de personal por parte de la empresa contratante, para que realice tareas o servicios en sus instalaciones. En este caso, la empresa contratada proporciona los trabajadores y la empresa contratante proporciona los materiales y equipos necesarios para realizar el trabajo.
Para el caso del desplazamiento de personal, los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.
A efectos de establecer los lineamientos para una adecuada prestación de servicios a través de la tercerización, el 12 de setiembre del 2008, se publicó el Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245, que regula los servicios de tercerización, que entre lo más importante señala cuáles son los elementos característicos de la tercerización así, cómo los casos en los cuales se produce la desnaturalización de la misma, siendo esto así tenemos:
1. Elementos característicos[2]
- Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
- De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:
a. Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b. Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
c. Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.
- Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
- Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.
2. Desnaturalización de la tercerización[3]
Se produce la desnaturalización de la tercerización en los siguientes casos:
- En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
- Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
- En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
3. Decretos Supremos 01-2022-TR y 15-2022-TR
El 23 de febrero del 2022, se publicó en El Peruano, el DS 01-2022 emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, modificando los artículos 1, 2, 5,8 y 9 del Reglamento de la Ley y Decreto Legislativo que regulan los servicios de tercerización.
El referido decreto establecería (según la Ministra de Trabajo de ese entonces) una serie de medidas para evitar la utilización indiscriminada de la tercerización y fortalecer la protección de los derechos laborales, ya que precisa que su ámbito recae sobre las actividades especializadas u obras vinculadas a la actividad principal de una empresa, pero que no tienen por objeto el “núcleo del negocio”, estableciendo para tal fin, algunos elementos para identificar el “núcleo del negocio” como: i) el objeto social de la empresa; ii) lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales; iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado; iv) la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; v) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos, entre otros[4].
Cabe señalar que estas disposiciones solo son aplicables a la tercerización con desplazamiento continuo de personal, mas no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.
Por otro lado el 17 de agosto del mismo año, el Ministerio de Trabajo, publicó el Decreto Supremo 015-2022-TR que modificó el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, mediante el cual incorpora infracciones para las empresas que no utilizan de manera adecuada la tercerización laboral.
Así, de esta manera se establece como infracción muy grave usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio; de igual forma se considerará infracción muy grave usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades distintas a las actividades principales; es decir, para actividades complementarias (por ejemplo, vigilancia, seguridad, mensajería externa, limpieza, etc.), siendo que para estas actividades corresponde usar la figura de la intermediación laboral.
4. Cuestionamiento al DS 01-2022-TR
Muchas empresas han cuestionado el DS 01-2022-TR, señalando su inconstitucionalidad en merito a los fundamentos siguientes:
- Que, el Decreto Supremo 001-2022-TR configura una infracción formal de los poderes del ejecutivo al vulnerar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 51° de la Constitución Política del Estado; excede los alcances de la Ley 29245 y también los otros artículos, como el derecho al trabajo, la libertad de empresa y la libertad de contratar.
- Que, el carácter general del Decreto Supremo se configura por el hecho que este limita injustificadamente los alcances de la tercerización con desplazamiento de servicios, lo que trae consigo la obligación general de las empresas principales de no tercerizar; la diferencia fundamental entre normas generales y mandatos particulares radica en que los mandatos contienen ordenes especificas a personas particulares para la consecución de fines concretos, características ajenas al Decreto Supremo cuestionado.
- Que, el Decreto Supremo 0001-2022-TR ha modificado el Decreto Supremo 006-2008-TR que aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, limitando el ámbito de aplicación de la Ley a la cual se encuentra adscrita, modificándola pese a su inferior jerarquía; se modifica el artículo 1 del Decreto Supremo 006-2008-TR incorporando el “núcleo del negocio” y se modifican los artículos 2 y 5.
- Que, la limitación no se encuentra contemplada en la Ley 29245; se han introducido nuevas reglas que limitan la tercerización prohibiendo su ejecución en actividades del núcleo del negocio.
- Que, el Decreto Supremo 001-2022-TR es inconstitucional porque limita injustificadamente las actividades que pueden ser objeto de tercerización vulnerando los derechos al trabajo (en su manifestación de acceso de la persona a puestos de trabajo), libertad de empresa y libertad de contratar, regulados por los artículos 22, 59 y 62 de la Constitución Política del Estado.
5. Del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su Sentencia[5]
El pasado lunes 03 de abril del año en curso, se publicó la Sentencia del Tribunal Constitucional, que resuelve la controversia planteada al DS 01-2022-TR, disponiendo lo siguiente:
1. DECLARAR: FUNDADA EN PARTE las demandas interpuestas por SEDAPAL y otros; por tanto, se DECLARAN: NULOS los siguientes extremos del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR: “Artículo 1.- Definiciones (…) Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros: 1. El objeto social de la empresa. 2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales. 3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades. 4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes. 5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. (…)” y LA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA “ÚNICA. Plazo de adecuación. Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo y se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días calendario contados a partir de su publicación. Durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores. Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubieran adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes”; desde la vigencia de la disposición reglamentaria cuestionada.
2. INTERPRETAR que el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR en el extremo que establece; “(…) No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.”, es constitucional siempre que se entienda que esta prohibición debe establecerse ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores; INTERPRETANDOSE y ENTENDIÉNDOSE en igual forma y alcances, el extremo del artículo 5º que establece que: “Se produce la desnaturalización de la tercerización: (…) b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio (…) desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en ….”; y el extremo del artículo 9º, que establece que:“…con la determinación del momento desde el cual se considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del presente Reglamento (…). Sin Costos.
3. En caso de no interponerse recurso impugnatorio contra los extremos estimados de las demandas interpuestas, ELEVESE EN CONSULTA a la Corte Suprema de Justicia de la Republica.
4. EXHORTAR al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y las organizaciones más representativas de los trabajadores y empleadores, para que, en el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, dialoguen, discutan y de una vez por todas arriben a una solución concertada sobre el tema de la tercerización de las actividades que forma parte del núcleo del negocio y sobre cualquier otro relacionado.
De lo resuelto por el Tribunal Constitucional se tiene que se puede continuar contratando mediante tercerización, actividades principales u otras de las empresas, sin embargo se sugiere que sea controlada o supervisada la tercerización a efectos de que no se realice un ejercicio abusivo de esta modalidad contractual.
[1] Ley 29245.
[2] Decreto Supremo 006-2008-TR.
[3] Decreto Supremo 006-2008-TR.
[4] Decreto Supremo 001-2002-TR.
[5] Sentencia recaída en el Expediente 00756-2002-0-1801-SP-DC-03 (acumulados 00420-2002-01801-SP-DC-02; 00514-2002-0-1801-SP-DC-02; 00417-2022-0-1801-SP-DC-02), seguido por SEDAPAL y Otros; sobre Acción Popular.
