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La prueba ilícita: un nuevo enfoque [A propósito de las reglas Falciani]

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27 enero, 2023

Sumario: 1. Fijación del objeto de estudio a partir de un caso concreto. 2. La prueba ilícita en su desarrollo tradicional. 3. La regla de exclusión y sus excepciones en el sistema de justicia peruano. 4. El caso Delgado de la Coba y la lista Falciani (STC 97/2019). a. Antecedentes del caso. b. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (280/2016 de 29 de abril). c. Pronunciamiento de la Audiencia Nacional (S. 116/2017 de 23 de febrero). d. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional español. 5. Cuestionamientos a la aplicación de las «reglas Falciani». 6. Alcance interpretativo de la norma de prohibición de la prueba ilícita. 7. Referencias.

RESUMEN: El presente trabajo defiende una aplicación racional y no automática del juicio de inadmisión de la prueba ilícita, reconduciéndola a su escenario natural que es el derecho probatorio. Para ello, se ha citado el procedimiento reglamentado por el Tribunal Constitucional Español en la STC 97/2019, al cual que hemos denominado como «reglas Falciani». Se demostrará que estas reglas son aplicables y utilizables también en el sistema de justicia penal peruano.

PALABRAS CLAVE: Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Contenido esencial de derechos fundamentales.

ABSTRACT: The present work defends a rational and not automatic application of the sentence of inadmissibility of the illegal evidence, redirecting it to its natural setting, which is the evidentiary law. For this, the procedure regulated by the Spanish Constitutional Court in STC 97/2019, which we have called “Falciani Standards”, has been cited. These rules will be shown to be applicable and usable in the Peruvian criminal justice system as well.

KEY WORDS: Illegal evidence. Illegal connection. Essential content of fundamental rights.

1. Fijación del objeto de estudio a partir de un caso concreto

En el año 2014, funcionarios de aduanas realizaban verificaciones en los vehículos que transitaban de la ciudad de Puno hacia Arequipa (Perú), indagando sobre la posible comisión de delitos de contrabando. Para ello, intervenían buses de transporte público y verificaban el equipaje de los pasajeros con el consentimiento de éstos. En una de dichas intervenciones, los funcionarios advirtieron, en la bodega de equipaje de unos de los vehículos, un pequeño paquete de forma rectangular que había sido encargado en calidad de envío postal o encomienda, el cual debía ser recogido en el terminal de buses de la ciudad de Arequipa.

En la creencia de que tal paquete podía contener objetos de contrabando, los funcionarios procedieron a abrirlo, encontrando en su interior una sustancia blanca parecida a la pasta básica de cocaína. El hallazgo fue comunicado al personal policial de la división antidrogas, quienes tras las pesquisas del caso confirmaron la presencia de un cuarto de kilo de clorhidrato de cocaína. Luego de realizar un procedimiento de entrega vigilada, el receptor de la droga finalmente fue detenido en la Arequipa.

La defensa formuló una petición para excluir la droga argumentando que el registro y la posterior incautación de esta sustancia había sido realizada violando la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Durante el proceso, el debate se centró en determinar si una persona que realiza actuaciones ilícitas, como traficar con drogas, puede argüir expectativas razonables de intimidad.

El caso nos presenta una gama de cuestiones problemáticas. En principio, está la duda de si estamos ante un supuesto de flagrancia a pesar de que el autor no estaba presente, pues ni el remitente ni el destinatario de la droga se encontraban custodiando el paquete encomendado. Dicho de otra manera, así la intervención se haya realizado por actuación de la policía antidrogas con ayuda de un can, por ejemplo, debería establecerse si se trata de un delito flagrante o no.

En segundo lugar, podríamos preguntarnos si la apertura del paquete de droga, sin autorización del remitente o del destinatario, vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. En tal caso, tendríamos que resolver primero la cuestión de si un envío por encomienda se encuentra protegido por tal derecho. Asimismo, para poder determinar si lo que se vulnera es en este caso es el derecho a la intimidad, deberíamos también poder determinar si este derecho opera frente a actuaciones ilícitas.

Finalmente, una última cuestión que podemos plantearnos es la de si nuestro ordenamiento jurídico nacional permite la aplicación de las excepciones a la regla de exclusión o si dichas construcciones doctrinarias no resultan admisibles.

Las soluciones no son obvias. Por un lado, resultaría inadmisible que los paquetes enviados por los ciudadanos en sus comunicaciones privadas deban soportar intervenciones no consentidas o incluso ignoradas por los titulares de la comunicación. Sin embargo, por otro lado, resulta igual de inadmisible el permitir el tráfico de drogas a través de envíos postales, sin ninguna posibilidad de intervención estatal.

Como se advierte, parece existir dos mensajes contradictorios. El primero sería que «no puedes confiar en la inviolabilidad de tus comunicaciones privadas, porque estas pueden ser intervenidas en cualquier momento» y el segundo sería que «puedes traficar drogas a través de envíos comerciales cuando quieras, pues jamás podrá ser intervenida dicha sustancia, por respeto al derecho a la intimidad».

En el primer caso, resulta innegable la necesidad de proteger el derecho a la intimidad, el cual no puede ser vulnerado por el Estado. En el segundo supuesto, lo que resulta inaceptable es la imposibilidad de verificación e intervención del Estado y, con ello, la permisión del delito de tráfico de drogas o mercancías ilegales.

En cuanto al concepto de flagrancia, el Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116 ^[1] (sobre proceso inmediato) exigió la inmediatez personal como un requisito para la flagrancia; esto es, la necesidad de la presencia del imputado en el lugar y al momento de la comisión del delito. Ello tiene lógica, puesto que la flagrancia es relevante para la detención y no otra circunstancia. En el caso bajo análisis, no podemos hablar de un delito flagrante, pues el destinatario se encontraba ausente sin poder custodiar de ninguna forma el paquete de droga.

Es precisamente por ello que se practica la entrega vigilada^[2], en donde el Estado toma control del objeto material del delito, hasta que llegue a su destinatario. Sin embargo, el hecho de que no se presente un supuesto de flagrancia no excluye necesariamente la posibilidad legítima y necesaria de la intervención policial, pues cualquier transporte de droga ilegal, como lo es el clorhidrato de cocaína, está sancionado penalmente. Esto es así, por cuanto se trata de un bien intrínsecamente delictivo, cuyo comercio no se permite. Luego, como resultado de la entrega vigilada, puede tranquilamente verificarse un supuesto de flagrancia, ello si finalmente el destinatario recibe la droga para su comercio u otra finalidad prohibida. No obstante, debe anotarse que mientras no se verifique la posesión por parte del destinatario, no podrá afirmarse una situación de flagrante delito.

En lo que se refiere al secreto de las comunicaciones, está claro que las comunicaciones privadas forman parte del derecho a la intimidad y gozan de reconocimiento constitucional^[3], de tal forma que únicamente competen a la esfera de dominio de los sujetos interactuantes y no a terceros ajenos a la relación comunicacional. Sin embargo, lo que no queda claro es si el ámbito de protección de este derecho únicamente abarca la comunicación documental, esto es, las declaraciones escritas, o también los objetos y bienes.

Finalmente, el ámbito de protección del derecho a la intimidad tiene un amplio reconocimiento constitucional y convencional, siendo uno de los principales derechos que a los Estados les preocupa proteger. Ello por cuanto el fin supremo del Estado es el respeto a la dignidad de la persona. Sin embargo, definir el alcance normativo de protección de tal derecho sí que resulta complicado y debe verificarse caso a caso.

En el caso concreto, lo que se discute es si la intimidad prevalece respecto de conductas marcadamente ilícitas que se desarrollan en un espacio de comunicación privada donde, en principio, el Estado no está invitado. Frente a esta cuestión puede ensayarse varias soluciones. Una primera sería defender la intangibilidad del derecho a la intimidad, de tal manera que juzguemos como irrelevante el hecho de si los comportamientos desarrollados en la esfera personalísima constituyen actos ilícitos o no. Una segunda solución abogaría por distinguir entre actuaciones lícitas y actuaciones ilícitas, estas últimas no generarían expectativas razonables de protección; por tanto, tampoco tendrían la idoneidad para justificar la exclusión de una prueba relevante. Finalmente, una tercera solución podría ser otorgarle al ciudadano alguna forma de protección frente a las comunicaciones desarrolladas en la intimidad, incluso cuando se trate de actuaciones ilícitas; sin que por ello tengamos que negar la posibilidad de exclusión probatoria dentro del proceso.

Como se puede advertir, tan solo un caso de intervención de droga ilegal enviada por encomienda –al parecer uno de los más comunes en la práctica procesal– trae aparejado múltiples problemas dogmáticos y procesales con relación a la prueba ilícita, una institución cuyos alcances y límites de aplicación no es una cuestión pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia; todo lo contrario, está en constante evolución.

2. La prueba ilícita en su desarrollo tradicional

La prohibición de obtener fuentes de prueba vulnerando derechos fundamentales ha sido materia de regulación en nuestro sistema de justicia legal, así como en todos los sistemas procesales del derecho comparado. Al parecer, tal regla de exclusión ha tenido que instituirse tanto por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, en atención a la necesidad de evitar conductas de indagación ilegítimas que, lamentablemente, suelen ser frecuentes durante los procesos de investigación.

En un inicio, dentro del ámbito del derecho norteamericano, la regla de exclusión de la prueba ilícita buscaba disuadir a los agentes de investigación del uso de prácticas ilegales al momento de la recolección de la prueba, prácticas que podrían llevar incluso a ocultar una verdadera «fabricación» de medios probatorios. Por aquel entonces se pensaba que la única forma de evitar esta frecuente vulneración de los derechos fundamentales era lograr que la policía interiorice la idea de que su actuación no rendiría ningún fruto si es que no desistía de la utilización de estas prácticas ilegítimas^[4].

En la tradición europea continental el fundamento para la regla de exclusión se relaciona más bien «con la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y en su condición de inviolables»^[5]. Es decir, para esta comprensión, resulta indiferente si la obtención ilegal se produce a manos de funcionarios de estado o manos de agentes particulares, o de si se consigue algún efecto disuasorio o no con la regla de exclusión. En tal sentido, lo verdaderamente importante será restablecer la vigencia del derecho vulnerado durante la obtención de la prueba, priorizando de tal forma la constitucionalización de los derechos fundamentales.

Ahora bien, la evolución dogmática de la regla de exclusión no solo se ha dado con respecto a su fundamento, sino también en relación con su alcance o ámbito de aplicación. Así, actualmente la regla de exclusión no se limita a evitar la incorporación o valoración de la prueba directamente obtenida con vulneración a los derechos fundamentales, sino que se ha extendido a evitar la admisión de la prueba derivada o por efecto reflejo. Dicho de otra manera, no sólo debe ser suprimido el testimonio obtenido ilegalmente, sino también la prueba obtenida a partir de dicho testimonio, a pesar de que esta haya seguido un procedimiento legítimo de obtención. Por ejemplo, si a partir de una información testimonial ilícitamente obtenida se obtuviera una orden judicial de allanamiento y a partir de este se encontrase droga, o se ubicase un cadáver en una habitación, en ambos casos, la evidencia debía también ser suprimida.

Sin embargo, tanto en el sistema norteamericano como en el europeo continental, el costo de la supresión probatoria ha sido demasiado alto al sacrificar la incorporación de pruebas muchas veces sumamente relevantes. Por esto, la doctrina de la regla de exclusión probatoria no ha sido aceptada sin objeciones y a fin de salvar las fuentes de prueba se han ensayado tantas excepciones que hacen que en la actualidad quede muy poco de dicha regla. La razón de tal rechazo a la regla de exclusión constituye una obviedad: no es posible negar la realidad de los hechos y de las pruebas, además, la vulneración a un derecho no convierte menos pertinente ni menos relevante la fuente de prueba o medio de prueba obtenido.

En el Perú, uno de los casos más paradigmáticos que puso a prueba la regla de exclusión fue el denominado caso de los «Vladivideos». El 14 de setiembre del 2000, el congresista Luis Iberico y el señor Fernando Olivera (presidente del partido político Frente Independiente Moralizador) presentaron un video en el que se mostraba al entonces asesor del expresidente Alberto Fujimori, Vladimiro Montesinos Torres, entregando una suma de $15,000 dólares americanos a un congresista del partido Perú Posible, Alberto Kouri, con el objetivo de que se pase a las filas del partido fujimorista.

La grabación fue difundida sin autorización de los participantes, aunque fue grabada con el conocimiento y aquiescencia de Montesinos. Veintiséis millones de peruanos que constituían la población en aquel momento pudieron observar en señal abierta los actos de corrupción desarrollados en la denominada «salita del SIN»^[6]. Posteriormente, una cantidad considerable de más «vladivideos» conteniendo el registro de impresentables actos de corrupción salieron a la luz y fueron difundidos igualmente a la ciudadanía.

Es importante poner de relieve que la difusión masiva de dichos videos desencadenó la caída de un régimen de corrupción enquistado por una década en el gobierno peruano, la cual terminó con la huida de Alberto Fujimori a Japón, en noviembre del año dos mil. El posterior proceso penal instaurado como motivo de estos hechos tendrían, sin duda, una profunda relevancia para el país.

Ahora bien, descrita así la relevancia de dichos contenidos audiovisuales, resultó muy complicado para los operadores de justicia afirmar la vulneración del derecho a la intimidad de los interlocutores de los «vladivideos» y, en consecuencia, excluir el material obtenido, con el –casi seguro– desenlace de archivo de las actuaciones por los ilícitos cometidos. Por ello, en muchos casos, el poder judicial optó por acudir a excepciones a la regla de exclusión como la «ponderación de intereses en juego», argumentando que debía prevalecer el interés público en un sistema de gobierno democrático y transparente, frente al interés particular de los funcionarios corruptos que desfilaban en la nefasta «salita del SIN». La regla de exclusión no era muy popular entonces y había que morigerarla si es que no vaciarla de contenido.

3. La regla de exclusión y sus excepciones en el sistema de justicia peruano

Los derechos fundamentales encuentran suficiente respaldo tanto en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (CADH), como en el derecho interno [art. 2 Const.], de tal manera que su vulneración es objeto de sanción a través de los diferentes sistemas de justicia (penal, civil o administrativo). Por ejemplo, la sanción prevista en el delito de homicidio rechaza la vulneración a la vida (art. 106 CP), el secuestro (art. 152 CP) a la libertad, la tortura (art. 321 CP) a la dignidad, etcétera, mereciendo cada conducta una determinada pena, además de una indemnización y, en algunos casos, sanciones de índole administrativa.

Entonces, la cuestión es si tal resguardo se extiende además al derecho probatorio e implica una prohibición de utilizar la prueba obtenida con la vulneración de tales derechos. Al respecto, el artículo VIII del título preliminar del Código Procesal Penal establece:

«Legitimidad de la prueba:

1. 1. 1. 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
      2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
      3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio»

Luego, la vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales que permite la obtención de una prueba no sólo no debe ser valorada judicialmente, sino que no tiene ningún efecto legal. Ello quiere decir que la resolución judicial de exclusión no posee naturaleza constitutiva, sino meramente declarativa. Resulta trascendental el apartado 2 del citado dispositivo, para entender el alcance y naturaleza de la prueba ilícita en el sistema de justicia peruano, pues nótese que no es la vulneración del derecho fundamental la que hace ilícita la prueba, sino la afectación a su contenido esencial.

En postura contraria a lo que sucedió en el caso «vladivideos», la Corte Suprema avaló la exclusión probatoria en uno de los casos más controvertidos que ha llegado a su conocimiento: el denominado caso «Petroaudios».

El 5 de octubre del 2008, el noticiero televisivo «Cuarto Poder» difundió grabaciones de audio, sobre conversaciones sostenidas entre Alberto Quimper Herrera, miembro del Directorio de Perú Petro (empresa estatal dedicada a promover inversiones extranjeras), y Rómulo Augusto León Alegría, exministro e integrante del partido aprista (partido de gobierno en ese entonces). En dichas conversaciones se negociaban pagos a Quimper, León y Ernesto Arias-Schreiber, representantes en el Perú del Discover Petroleum de Noruega, ello a cambio de ser favorecidos en contratos de exploración de bloques submarinos de petróleo y campos de gas. Las grabaciones las realizó la empresa BTR (Business Track S.A.C.), tercero ajeno a los interlocutores.

Po estos hechos, Quimper y compañía fueron procesados por los delitos de tráfico de influencias, cohecho pasivo propio y negociación incompatible. No obstante, también se siguió un proceso penal en contra de los ejecutores de las interceptaciones telefónicas, los operadores de la empresa Business Track S.A.C., por los delitos de violación del secreto de las comunicaciones y asociación ilícita para delinquir. En este el último proceso se llegó a establecer que se interceptaron clandestinamente los teléfonos fijos de Rómulo León y Alberto Quimper y que se grabaron sus conversaciones, por lo que se emitió sentencia condenatoria, la cual fue finalmente confirmada por la Suprema Corte (RN 1317-2012, Lima).

Tal decisión, como podrá inferirse, apoyó la posición de exclusión de las grabaciones obtenidas mediante las interceptaciones ilegales y de los demás los elementos de convicción recabados posteriormente, a partir de dichas grabaciones. Así, en el RN 677-2016, Lima (referido al proceso penal en contra de Quimper y León), la Corte Suprema avaló la decisión de la Tercera Sala Penal Liquidadora, argumentando lo siguiente:

«[E]ste Supremo Tribunal debe precisar que el razonamiento efectuado por la Sala Superior en este extremo se encuentra dentro de los límites de lo correcto; pues su decisión de no admitir y de excluir el caudal probatorio […], se ha basado exclusivamente en que los audios que contienen las conversaciones efectuadas por Rómulo Augusto León Alegría y Alberto Quimper Herrera, constituyen prueba prohibida por haber sido obtenidas con vulneración a derechos fundamentales, específicamente, con violación al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones estipulado en el artículo 2, numeral 10 de la Constitución Política del Estado, ello al haberse interceptado y grabado sus conversaciones realizadas a través de sus teléfonos.

Esta verdad material se encuentra probada con la sentencia recaída en el caso denominado “Business Track” […]que condenó a Elías Manuel Ponce Feijoo y otros por delito contra la Libertad – Violación del Secreto de las Comunicaciones – Interceptación Telefónica y otros en calidad de integrantes de una organización criminal; de manera tal que dichos audios resultan ser prueba ilícita y, por tanto, prohibido todo aquél medio de prueba que emane de su existencia.

En tal sentido, de la verificación de los presentes actuados, es de advertirse que los medios de prueba no admitidos por el Superior Colegiado […] se originaron gracias a las medidas limitativas de derecho solicitadas por el Ministerio Público […]. Ambos requerimientos tuvieron como base argumentativa, los audios de las conversaciones interceptadas a Rómulo Augusto León Alegría y Alberto Quimper Herrera […]»

En este caso, al parecer la Corte consideró que la condena dictada en el proceso por el delito de interceptación telefónica bastaba para afirmar la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para excluir los audios como prueba, así como los demás medios de prueba derivados. Esta posición, como se verá más adelante, plantea más problemas de lo que a simple vista parece.

Veamos, si afirmamos que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones fue restablecido en su vigencia con la condena penal ¿sigue siendo necesaria la exclusión probatoria?; es decir, ¿es suficiente verificar la condena para afirmar la vulneración al núcleo esencial del derecho fundamental? O en cualquiera de los casos, si se afirma –con condena o sin ella– la vulneración del núcleo esencial de un derecho fundamental ¿necesariamente debe excluirse la prueba? Cuestiones que no resultan muy obvias cuando se colocan en estilo de interrogante.

Tal vez en este caso se esperaba que se acuda a alguna excepción de la regla de exclusión, como la ponderación de intereses aplicada al caso «vladivideos». Sin embargo, surge inmediatamente una segunda cuestión referida a si las excepciones a la regla de exclusión son aplicables a nuestro sistema de justicia legal.

Se han aceptado en la jurisprudencia diversas excepciones, tanto a la prueba ilícita directa como a su derivada. En cuanto a la prueba obtenida indirectamente, existe cierto consenso en invocar como excepciones las teorías de la fuente independiente, del descubrimiento inevitable y del nexo causal atenuado. Dado que la prueba derivada se contamina por la conexión con la prueba fuente o directa, dependerá del mayor o menor grado de antijuridicidad de la conexión para verificar su eficacia. En atención a ello, dichas excepciones mantienen un rasgo común, que es la fuerza del nexo causal entre ambas pruebas.

La fuente independiente implica la desconexión de la prueba derivada de la prueba fuente, debido su obtención a un origen distinto. Se da, por ejemplo, cuando mediante la coacción se obtiene una confesión y con ello información sobre el destino de la droga ilegal, sin embargo, dicha información sobre el lugar donde se encuentra la mercancía también es conocida por otra declaración de un tercero no coaccionado.

El descubrimiento inevitable dirige más bien su atención a otro curso causal en marcha con un resultado hipotético de obtención de la misma prueba. Por ejemplo, en un allanamiento ilegal, cuando la orden judicial ya está en marcha, el hallazgo producto del allanamiento necesariamente se hubiera conocido en atención a la orden legalmente impartida.

El nexo causal atenuado verifica la conexión de la prueba derivada con la prueba fuente, pero tan débil que no resulta relevante para la exclusión probatoria. Por ejemplo, podemos imaginar un caso de una primera declaración bajo coacción, frente a una segunda declaración con el mismo contenido, aunque ahora espontánea.

En cuando a la prueba directamente obtenida, se han propuesto excepciones como: la buena fe (casos de error o desconocimiento de órdenes ilegales), ponderación de intereses (preponderancia de un bien jurídico mayor al derecho afectado con la obtención de la prueba), la prueba ilícita en favor del reo (cuando el resultado probatorio es de descargo y compensa la afectación anterior del derecho)^[7], eficacia de la prueba ilícita para terceros (exigencia de identidad entre el titular del derecho afectado y la prueba de cargo en su perjuicio), la teoría del riesgo (supuestos de exposición de información inculpatoria por el propio imputado), la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado (utilizada únicamente para desacreditar la versión del imputado).

Además de las anotadas, autores como Maximiliano Hairabedián proponen también como excepciones, las siguientes: el clearing de valores, balancing test, el plan view doctrine y los campos abiertos, la renuncia del interesado, la división del proceso y la infracción constitucional judicial, privada y extranjera^[8]. Como se advierte, las excepciones terminan reduciendo en gran parte el espacio de prohibición de valoración de la prueba ilícita, incluyendo muchas veces excepciones que van contra el mandato de prohibición.

Sin embargo, conviene detenernos para verificar si nuestro sistema de justicia legal permite la aplicación de las excepciones a la regla de exclusión. En principio, como se advierte del apartado 3 del art. VIII citado, la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. Al parecer, la única excepción expresamente admitida es la de prueba ilícita en favor del reo.

El fundamento de tal previsión legislativa radica en el principio de compensación. Si se infringió una garantía del imputado, pero el resultado de la búsqueda de pruebas le fue favorable, no resulta razonable el excluir tal resultado e invocar la vulneración de la garantía. Afirmar lo contrario implica avalar un doble perjuicio, por lo que, equilibrando un hecho antijurídico de vulneración, debe permitirse la utilización del resultado favorable.

Por ejemplo, en un reconocimiento en rueda sin posibilidad de defensa, sin observar la garantía previa de individualización (brindar características físicas del sospechoso previo al acto de identificación) o después de individualizar físicamente al imputado, se lo presenta a este en medio de otras personas con características completamente diferentes; sin embargo, aun así, el testigo afirma la no presencia del autor del hecho, en la rueda de personas. Aquí, la fiscalía no podrá invocar la vulneración de la garantía constitucional de defensa y de la observancia del procedimiento preestablecido, para solicitar la exclusión del acto de [no] reconocimiento. Ello implicaría hacer valer tal vulneración de la garantía en perjuicio del imputado, privándolo del beneficio de una prueba de descargo importante.

Las demás excepciones no se regulan en la legislación de manera expresa. La cuestión es si es posible aplicarlas, a pesar de a su falta de regulación legal. Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo (del 11 de diciembre de 2004) admitió la mayoría de las excepciones a la regla de exclusión sostenidas por la doctrina y la jurisprudencia, aunque lo más controversial es que el Pleno acordó por mayoría que:

«[L]as excepciones a la regla de la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de la Constitución –sean éstas directas o indirectas–, no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso».^[9]

Con ello, al parecer, los jueces superiores nacionales –por mayoría– no le reconocen autoridad a la ley, señalando que es al Juez a quien le corresponde la creación de las excepciones a la regla de exclusión y no al legislador. Si se acepta ello, se otorgaría al Juez la potestad de modificar el ordenamiento jurídico y redefinir las fórmulas legislativas por discreción, con infracción del principio democrático de separación de poderes. Actualmente, el Código Procesal Penal quita cualquier efecto legal a las pruebas obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales, pero al margen de la prueba ilícita a favor del reo, no establece ninguna excepción que pueda legitimarse por el operador jurídico. Dicho de otro modo, el juez no podría afirmar que las pruebas ilícitas carecen de efecto legal, a excepción de la buena fe, la destrucción de la mentira del imputado, etcétera; pues, la inclusión de excepciones no previstas evidentemente incide en la fórmula legislativa y la modifica.

Sin embargo, ello no quiere decir que cualquier vulneración de un derecho fundamental implique la exclusión probatoria. Previamente a ello se requiere, por tipicidad procesal, dotar de contenido normativo a los presupuestos de exclusión; esto es, establecer el significado concreto de frase como «las pruebas obtenidas» o «violación del contenido esencial de derechos fundamentales».

Para abordar mejor estas cuestiones, revisemos una Sentencia emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional Español (en adelante TCE), la cual ha causado controversia por su concepto de prueba ilícita. Me refiero a la Sentencia 97/2019 de 16 de julio de 2019.

**4. El caso Delgado de la Coba y la lista Falciani (STC 97/2019)**

41. Antecedentes del caso

El 9 de junio de 2011, la Fiscalía Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada Española denunció a Sixto Delgado de la Coba ante los juzgados de instrucción de Alcobendas^[10], por el presunto delito de fraude fiscal (art. 305 CP español) cometido en su autoliquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006.

El denunciado figuraba en dichos periodos impositivos como cliente del HSBC Private Bank Suisse en Ginebra (The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation), arrojando las cuentas bancarias abiertas a su nombre saldos respecto de los cuales no habría satisfecho su obligación de tributar en España, pese a ostentar domicilio habitual en la indicada localidad de Alcobendas.

El elemento de convicción fundamental que sostenía la imputación residía en una copia auténtica de CD/DVD remitida por la Dirección General de Fianzas Públicas de la República Francesa, que contiene la denominada «lista Falciani», cuyo nombre obedece al ingeniero de sistemas ítalo-francés Hervé Falciani, quien se desempeñó como analista informático en la filial suiza del banco HSBC y, en tal posición, pudo acceder a información económica de los clientes de la mencionada entidad bancaria.

Falciani advirtió que la forma de operar de HSBC fomentaba el fraude fiscal y logró estructurar datos de más de 130 000 evasores, en tres listados nominativos. El primero sobre personas físicas con los siguientes campos de datos específicos: nombre, fecha de nacimiento, profesión y nacionalidad. El segundo de personas jurídicas, la mayoría de ellas constituidas en países que responden a las características de «paraíso fiscal», el cual contenía como datos: nombre, tipo de sociedad y nacionalidad. El tercero integraba ambos tipos de personas^[11] y contenía como datos: nombre, dirección, país, patrimonio constatado en diciembre de 2005, patrimonio constatado en diciembre de 2006 y patrimonio constatado durante el período.

Entre estas personas se encontraba el acusado, Sixto Delgado de la Coba, nacido en España y con domicilio fiscal en Alcobendas (Madrid) y Santa Brígida (Las Palmas). Hasta el año 2000 había ejercido su profesión de ingeniero industrial, pasando a la situación de jubilación. El resultado del análisis documental arrojaba que el acusado era titular de diversas cuentas, individualmente o con otras personas y entidades asociadas y vinculadas a su perfil. Con la intención de mantenerse oculto al fisco[12], Sixto Delgado no declaró jamás a la Hacienda ni a las autoridades fiscales españolas ni la relación ni la posesión de estas cuentas, ni sus fondos o activos, ni pagó impuesto alguno por ellos. La cuota tributaria que tendría que haber pagado en España y que dejó de abonar ascendía a 2.265.493,02 € correspondientes al ejercicio 2005 y 576.811,06 € correspondientes al ejercicio 2006.

Al iniciar el juicio, el acusado planteó como cuestión previa la exclusión de la prueba documental recibida de las autoridades francesas, ello por provenir de la comisión de un delito por parte de Falciani, en tanto que fue elaborada por éste con supuesta vulneración de derechos fundamentales.

4.2 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (280/2016 de 29 de abril)

La Audiencia Provincial condenó a Delgado de la Coba, como autor de dos delitos contra la hacienda pública española por defraudación del IRPF correspondiente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006, imponiéndole tres años de pena de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación y multa, además de un pago por responsabilidad civil para con la hacienda pública española en 2.842.304,08 €.

En cuanto a la discusión, la Audiencia afirmó que rigen los principios de «reconocimiento mutuo» y de «no indagación» en materia de prueba obtenida en el extranjero, los cuales constriñen las facultades de supervisión por los tribunales españoles de actuaciones desarrolladas en otro país de la Unión Europea, no sometiéndolas a contraste con la legislación española. Se estableció también que la obtención de la lista de contribuyentes en el domicilio francés del señor Falciani se cursó bajo directa supervisión judicial y ningún tribunal francés ha declarado ilícita la prueba que se pone en cuestión.

Refiriéndose a la intromisión del derecho a la intimidad alegada, la Audiencia señala que al señor Falciani se le abrió causa en Suiza por una conducta delictiva contra el secreto bancario; sin embargo, pone en cuestión «en qué medida el derecho a la intimidad permite mantener el patrimonio fuera del conocimiento y alcance de la autoridad fiscal española, bajo una custodia bancaria que oculta información debida sobre la existencia y titularidad de dicho patrimonio». Por tanto, dado que no puede darse cobertura al fraude fiscal bajo el manto del derecho fundamental a la privacidad y tampoco ignorarse las garantías procesales; entonces, debe ponderarse la buena fe en los procedimientos y la prohibición del abuso de derecho.

Se afirmó además que, en el procedimiento penal seguido en Suiza, el Tribunal Penal Federal absolvió a Falciani del cargo de sustracción de datos, atribuyéndole únicamente un delito contra el secreto comercial y otro contra el secreto bancario. Esto reforzaría la incriminación de los hechos desde la óptica penal española, debilitando la tesis de ilicitud probatoria, al ser absuelto Falciani precisamente del delito de sustracción, pues habría fracasado el primero de los condicionantes exigibles del «efecto contaminante» sobre el restante material probatorio, indirecto o derivado del anterior, esto en contra de los intereses de la defensa de Delgado de la Coba que ya no podría defender la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Asimismo, otra condición determinante en la decisión fue el resultado del proceso de extradición promovido por las autoridades suizas al que fue sometido Falciani, pues según la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no se cumplía con el requisito de la «doble incriminación», al considerar que el Código penal español no recoge el delito de espionaje financiero ni otro delito que permita encontrar reflejo de tipicidad en la conducta de Falciani.

En atención a ello, si bien se reconocen las diferencias entre el proceso de extradición y el objeto del proceso seguido en España y que la protección que cabe conferir al derecho a la intimidad debe confrontarse con el tipo de información facilitada; no obstante, se afirma –en lo que estamos de acuerdo– que en este caso estamos ante «una información de ninguna manera susceptible de legítima protección, como secreto, a través de la protección», puesto que el derecho a la intimidad y a la protección de datos ceden frente a otros derechos igualmente consagrados en la Constitución^[13].

4.3 Pronunciamiento el Tribunal Supremo (S. 116/2017 de 23 de febrero)

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confirmó la condena decidida en la instancia, alcanzando también una conclusión favorable sobre la validez de la prueba determinante del fallo. Señala el Tribunal que la información contenida en la «lista Falciani» se puso a disposición de las autoridades fiscales españolas tras aprehenderse el documento en el registro practicado en el domicilio francés del Sr. Falciani y que el registro domiciliario fue autorizado por la fiscalía de Niza, a resultas de la petición de cooperación internacional previamente emitida por las autoridades suizas, atribuyendo a aquél un delito contra el secreto bancario.

Sin embargo, en cuanto al principio de «no indagación» y la exigencia de «doble incriminación», que rigen en el marco de la cooperación internacional, se puede decir que estos no tuvieron especial incidencia en la resolución de la controversia. Así, según el Tribunal Supremo, la validez de la prueba puede defenderse suficientemente a partir del concepto mismo de prueba ilícita vigente en el ordenamiento jurídico español, el cual está contenido en el art. 11 LOPJ^[14]. Señala el alto tribunal lo siguiente:

«[L]a acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría».

Con ello, sostiene que la acción del particular desligada del Estado, que accede de forma ilegítima a datos bancarios ajenos, no rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de prueba incriminatorias. Para el Tribunal Supremo, lo que proscribe el art. 11 LOPJ es «la obtención de pruebas», de manera que solo se verán afectadas por la regla de exclusión aquellas vulneraciones que se hubieran producido en el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal.

Luego, si la vulneración del derecho fundamental la protagoniza un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas; entonces, será preciso dar un tratamiento singularizado a la regla, puesto que «la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito». Solo así tendrían sentido excepciones como la de «la buena fe», la de «la fuente independiente» o la de «la conexión atenuada».

Según el Tribunal Supremo, la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales busca frenar los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta; pero «no persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior»^[15]. Por el contrario, cuando los particulares realicen el acopio de fuentes de prueba precisamente con el propósito de que estas sean utilizadas dentro de un proceso penal, la regla de exclusión podría ser perfectamente aplicable.

Sin embargo, el Tribunal es claro al afirmar que no toda vulneración de la intimidad personal ha de provocar necesariamente la declaración de ilicitud probatoria pues, según la naturaleza de la lesión y el ámbito objetivo de intimidad que se vea afectado, es preciso establecer diferencias de trato en relación con la validez probatoria del resultado obtenido con la vulneración, dado que resultan decisivos «el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado».

Descartada la regla de exclusión en los casos en que el particular no actúe en el marco de una actividad de respaldo de los órganos del Estado llamados a la persecución del delito, el Tribunal sostiene que, en el caso concreto, no existe dato indiciario que explique que la obtención de los datos por parte de Falciani haya sido resultado de alguna colaboración –ad hoc o sobrevenida–con los servicios policiales o fiscales españoles o extranjeros. No se tratan de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso, por lo que los ficheros bancarios fueron correctamente incorporados como material probatorio susceptible de valoración judicial, no estando afectados por la regla de exclusión.

4.4 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional español

Delgado de la Coba acudió en amparo al Tribunal Constitucional, continuando con la misma línea de cuestionamiento respecto de la ilicitud probatoria y solicitando la aplicación de la regla de exclusión. El escenario que se le presentaba al Tribunal no era fácil.

Por un lado, se tenía lo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, que cuestionaba el hecho de que la información revelada en la «lista Falciani» hubiese podido ser objeto de protección por el derecho a la intimidad y que, asimismo, invocaba los principios del derecho internacional sobre «reconocimiento mutuo» y «no indagación» y el hecho concreto de que ninguna autoridad judicial extranjera hubiese declarado ilícita la información cuestionada.

De otro lado, debía considerarse también lo resuelto en la sentencia de casación del Tribunal Supremo, que insistía en diferenciar las actuaciones de los órganos de persecución del estado de las actuaciones de particulares desvinculados de estos, además de señalar que la prohibición radicaba en la «obtención de pruebas», esto es, que la conducta de dicha obtención debía estar dirigida a prefabricar pruebas para ser utilizadas en el marco de un proceso penal y no bastaba la sola vulneración de un derecho fundamental.

El argumento del recurrente era que la regla de exclusión debía de ser aplicada «con independencia de la finalidad que hubiera animado su obtención y de que la ilicitud provenga de la acción de un particular o de una autoridad». Si bien asume que la acción del particular es de menor gravedad, aun así, se trata de un acto que merece reproche constitucional por lo que su resultado no puede ser utilizado por los tribunales de un Estado.

La novedosa doctrina del Tribunal Supremo [afirma el recurrente] «ha mutilado de modo extraordinario el alcance de los efectos jurídicos de la prueba ilícita de modo contrario a la doctrina constitucional sobre este precepto». Además, «abona al campo de la inseguridad jurídica al hacer depender la exclusión probatoria del significado de esa actividad del particular», por cuanto debe ser indiferente la intención subjetiva que movió al autor de la vulneración en el momento de realizarla o si con su conducta pretendía o no dar respaldo a un órgano de persecución estatal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal alegó que los datos de la «lista Falciani» se sitúan entre aquellos que el propio recurrente estaba obligado a proporcionar a las autoridades españolas, por lo que su inclusión en el derecho a la intimidad es harto dudosa. Afirma el fiscal que «la colisión entre el derecho fundamental a la intimidad personal y el deber constitucional de contribuir a los gastos públicos implica la inexistencia, frente a la administración tributaria y otros poderes públicos, de un pretendido derecho, absoluto e incondicionado, a la reserva de los datos económicos del contribuyente con trascendencia tributaria o relevancia fiscal […] pues ello impediría una distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos, en cuanto bien constitucionalmente protegido».

El Pleno del Tribunal Constitucional Español se reunió y emitió su decisión el 16 de julio de 2019. La sentencia comienza con un recuento de las primeras decisiones adoptadas sobre otros casos de peticiones de exclusión probatoria por razones similares al presente. En esas primeras decisiones el Tribunal Constitucional Español se mostraba reticente para aceptar que este fuera un problema que mereciera protección constitucional, afirmando que se trataba más bien de un problema concerniente a la mera legalidad ordinaria ajena a su control^[16].

Sin embargo, esta vez, su decisión se construyó básicamente a partir de la doctrina establecida en la STC 114/1984 de 29 de noviembre, que otorgó relevancia constitucional al tema de la regla de exclusión por ilicitud en la obtención de la prueba, fijando tres ideas básicas como principios rectores que sostiene la línea del Tribunal Constitucional Español:

1. 1. La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. Dicho de otro modo, la exclusión probatoria no es una consecuencia necesaria de la vulneración de un derecho, pues ello implicaría que los derechos fundamentales abarcan, ya desde su aspecto sustantivo, la no admisión de las consecuencias procesales conexas a su vulneración.
  2. La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo. Afirma el Tribunal Constitucional Español que no existe un derecho constitucional autónomo a la no recepción jurisdiccional de pruebas con origen antijurídico, por lo que debe verificarse si la vulneración alcanza a los derechos y garantías procesales previstos en el art. 24.2 CE^[17].
  3. La violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo. Se trata entonces de ponderar el interés público de obtener la verdad y el interés sobre la eficacia de los derechos fundamentales.

En cuanto al juicio ponderativo puntualizado en el punto c), en lo referente a verificar la tensión entre admitir o inadmitir la prueba y la eficacia de los derechos vulnerados, la referida STC 114/1984 desarrolló dos pasos de análisis:

1. 1. Determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios, referida a la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad.
  2. Determinar su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, establecidos en el art. 24.2 de la Constitución española.

El Tribunal Constitucional Español, después de citar una primera línea jurisprudencial referida a un modelo general «[d]el nexo o ligamen entre la violación antecedente de un derecho sustantivo y la prohibición de valoración de prueba ilícita»^[18]; incidió en una fase más precisa del juicio ponderativo [establecida en las STC 81/1998 de 2 de abril y 49/1999 de 5 de abril] sobre el «el nexo o ligamen del derecho fundamental sustantivo, sus necesidades de tutela y el equilibrio e igualdad de las partes en el seno del proceso», identificando dos parámetros de control para tal efecto:

El parámetro de control interno, que exige valorar la proyección que sobre el proceso correspondiente tiene la «índole, características e intensidad» de la violación del derecho fundamental sustantivo previamente consumada.
El parámetro de control externo que exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal.

Establecidas las reglas y pasos de valoración para la aplicación de la regla de exclusión probatoria, en atención a la doctrina dictada y citada por el propio Tribunal, se procedió a resolver el caso siguiendo el procedimiento anotado. Así, respecto a determinar la vulneración del derecho fundamental [A) supra], afirmó el TCE que la afectación al derecho a la intimidad fue declarada por el Tribunal Supremo de casación, no pudiendo ser objeto de revisión en sede de amparo, pues implicaría una decisión en perjuicio del recurrente [Delgado de la Coba]. En lo que concierne a la verificación del nexo causal entre la vulneración y las garantías procesales [B) supra], reafirmó el Tribunal que la afectación del derecho no determina de forma automática la violación a un proceso justo y equitativo, anotando que:

«[L]a apelación al art. 24.2CE sería superflua si toda violación de un derecho fundamental sustantivo llevara consigo, per se, la consiguiente imposibilidad de utilizar los materiales derivados de ella. Si así fuera, la utilización de tales materiales dentro del proceso penal sería, de por sí, una violación del derecho sustantivo mismo (en este caso, la intimidad) sin que el recurso al art. 24.2 CE para justificar la exclusión tuviera ninguna relevancia o alcance. Nuestra doctrina, como ya se ha expuesto, no impone semejante automatismo, sino que lleva, antes bien, a la realización de un juicio ponderativo de los intereses en presencia».

El Tribunal Constitucional Español examina la interpretación del artículo 11.1 LOPJ realizada por el Tribunal Supremo y, en conformidad con ella, admite que «esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales».

Sostiene además que los derechos fundamentales sustantivos (como la intimidad) y los derechos procesales contenidos en la Constitución [art. 24.2] tienen objetos de protección distintos. A estos últimos les corresponden preservar la integridad del proceso en un prisma de igualdad, por lo que se exige un nexo causal entre la vulneración del derecho sustantivo y el derecho procesal, pretendiendo evitar que los órganos públicos o particulares realicen actos contra los derechos fundamentales para obtener ventajas probatorias en el proceso. En tal sentido, el Tribunal Constitucional Español resta importancia al hecho de que el acto vulnerador haya sido cometido por un particular.

En cuanto a los parámetros de control del juicio ponderativo, el Tribunal afirma que la alegada intromisión al derecho a la intimidad, en el caso concreto, carece de conexión instrumental con alguna investigación desarrollada ante autoridades españolas o partes procesales particulares. Así, la denominada «lista Falciani» se obtuvo a partir del acceso que tuvo el analista informático Hervé Falciani a los datos financieros de los clientes del banco HSBC, para elaborar perfiles específicos, los cuales pensaba vender a terceros. En tal sentido, tales actos de vulneración están desconectados de cualquier indagación probatoria con algún proceso penal, por ende, la tutela del derecho a la intimidad que se vio afectada encuentra suficiente vigencia en los procesos penales o civiles que pueda instaurarse, no alcanzando efectos procesales de inadmisión probatoria.

También se señala que no se han introducido, más allá de los ficheros elaborados por Falciani, datos de concretos movimientos bancarios que permitan conocer modos de vida o hábitos de Delgado de la Coba, por lo que la intromisión no tiene la intensidad suficiente para requerir tutela en el ámbito procesal, más allá del ámbito sustantivo.

Finalmente, el Tribunal Constitucional agrega que tampoco se aprecia que, con la decisión de admitir las pruebas cuestionadas, se genere un riesgo de propiciar prácticas que comprometan la efectividad del derecho fundamental vulnerado. Se llega a esta conclusión sobre la base de que en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por los poderes públicos, sino más bien instrumentos procesales ordinarios y asequibles para acceder a la información financiera, ello en atención a las obligaciones tributarias exigibles.

5. Cuestionamientos a la aplicación de las «reglas Falciani»

Dado que la sentencia se emitió exclusivamente para evaluar la ilicitud de los datos financieros contenidos en la «lista Falciani» y que la decisión del Tribunal Constitucional comportó la implantación de un método progresivo de pasos analíticos bien definidos que intentaban imponer un procedimiento con aspiración general, llamaremos a las reglas establecidas por el Tribunal como las «reglas Falciani», refiriéndonos únicamente a lo que concierne a la prueba ilícita, objeto de estudio en este trabajo.

Si bien existía diversa doctrina sobre la prueba ilícita establecida en decisiones anteriores (principalmente la STC 114/1984 de 29 de noviembre, STC 81/1998 de 2 de abril y 49/1999 de 5 de abril); no obstante, con la STC 97/2019 de 16 de julio, el Tribunal Constitucional Español unificó un procedimiento ordenado respecto de la aplicación de la regla de exclusión, diferenciando las actuaciones de vulneración de derechos fundamentales que pertenecen al derecho sustantivo de las implicancias en el proceso al admitir la prueba obtenida con dicha vulneración, lo que corresponde a un tratamiento procesal adjetivo. El tribunal desterró, además, la idea de un nexo causal automático entre ambas esferas de actuación, desarrollando criterios de ponderación para afirmar la necesidad de tutelar la eficacia de los derechos constitucionales vía la exclusión probatoria, más allá de su escenario natural.

Esta sentencia, como era de esperarse, no ha estado ajena a la crítica. Uno de los más descontentos con la decisión del Tribunal Constitucional ha sido el profesor Asencio Mellado[19]. Para el profesor de la Universidad de Alicante, la decisión del Tribunal ha removido una doctrina ya consolidada sobre la prueba ilícita y ha alterado la esencia de la STC 114/1984, en la que basa su decisión. Según el profesor Ascencio Mellado:

«[…] el fundamento de la prueba ilícita es doble o debería serlo, pues se pretende siempre la preservación de un derecho fundamental, no las garantías procesales, las cuales se entienden negadas por el simple hecho de introducir una prueba ilícita. La violación del derecho a un proceso con todas las garantías padece por sí mismo al admitirse una prueba ilícitamente obtenida. La igualdad, del mismo modo, por el aprovechamiento, normalmente estatal, de una preferencia basada en una actuación ilegal […]».^[20]

Asimismo, tampoco se comparte el hecho de que el Tribunal Constitucional vincule la garantía de exclusión de la prueba ilícita con la idea de un proceso justo, pues este concepto sería muy ambiguo y su utilización nos llevaría a una relativización de los derechos fundamentales. Afirma el autor que:

«La ponderación entre la violación de un derecho y el proceso justo, supone privar de valor a la garantía de exclusión en estos casos, supeditando la misma a valoraciones tan amplias, como subjetivas, tan abiertas, como inciertas, tan inseguras, como al menos discrecionales».^[21]

Finalmente, también se rechaza las exigencias que impone el Tribunal Constitucional para valorar la proyección que sobre el proceso tiene la intensidad de la violación del derecho fundamental, pues –según el autor– la ponderación, de acuerdo con la propia doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, solo sería útil para verificar si el derecho corresponde a uno de raigambre constitucional o uno ordinario legal, pero no más. Sostiene en tal extremo, lo siguiente:

«[…] el TC sostuvo entonces que la ponderación tenía como única finalidad constatar el tipo de derecho, norma o garantía que se había infringido. Si era infra constitucional, no se afectaba o no existía o se daba lugar a la prueba ilícita. Pero, si la prueba se obtenía con violación de derechos fundamentales, no había margen para ponderar otros valores, pues la consecuencia automática era la ineficacia absoluta».^[22]

Otro trabajo sugerente que cuestiona los fundamentos del Tribunal Constitucional Español es «La degradación de la prueba ilícita en la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/2019», título que da nombre al comentario de Cordón Moreno, quien también rechaza la exigencia de nexo o ligamen entre la vulneración del derecho fundamental y la integridad de las garantías del proceso justo. Según este autor:

«[L]a violación originaria del derecho fundamental sustantivo sí determina por sí sola la ilicitud, lo que genera la necesidad imperativa de aplicar la sanción prevista en la norma (privación de eficacia a la correspondiente prueba), porque así lo exige el artículo 24.2 de la Constitución (el derecho constitucional a la prueba tal y como ha sido interpretado por el propio Tribunal Constitucional)».^[23]

Finalmente, una crítica también aguda nos presenta Lorca Navarrete, en un artículo que lleva un título incluso más agresivo: «¡¡La prueba ilícita ha muerto!! viva la prueba ilícita (en el proceso justo)!!» (sic). En este trabajo, después de un breve análisis de la STC 97/2019, Lorca Navarrete anota que los postulados –no compartidos por el autor– a los que arribaría la decisión del Tribunal Constitucional generarían las siguientes consecuencias:

«4º La ilicitud de la prueba va a ser examinada in casu según qué garantías procesales de un proceso justo han de ser aplicadas por el tribunal. 5º Se atribuye un poder omnímodo al tribunal para “ponderar” si la ilicitud de la prueba ha de proyectarse como un “elemento integrador” de ciertas garantías procesales de un proceso justo. 6º La verdad y la justicia de una decisión justa no va a depender de la existencia de un proceso justo, equitativo y de efectiva tutela sino de un “juicio ponderativo (que no es lo mismo) del tribunal al moldearla (pasar por el cedazo del tribunal) según sean las garantías procesales que deban ser aplicadas por el tribunal. 7º El proceso justo, equitativo y de efectiva tutela no va a ser el proceso “con todas las garantías” procesales a que alude el artículo 24.2. de la Constitución sino el de un proceso justo que será instrumental de según qué garantías procesales han de ser aplicadas por el tribunal para dar cabida en el mismo a la prueba ilícitamente obtenida».^[24]

Como se puede advertir, los cuestionamientos comunes de los detractores de la decisión del Tribunal Constitucional Español radican –al menos– en dos aspectos nucleares:

El rechazo al planteamiento del Tribunal de que no debería verificarse un nexo causal automático entre la vulneración del derecho y la inadmisión de la prueba, ya que este último control corresponde al ámbito procesal referido a la verificación de un proceso justo con todas las garantías. Sostienen contrariamente los autores antes citados que la vulneración del derecho fundamental alcanza e incluye por sí misma la inadmisión de cualquier prueba obtenida a partir de dicha vulneración, pues la preservación de los derechos fundamentales implica negar cualquier consecuencia antijurídica derivada de su quebrantamiento.
El rechazo a cualquier juicio de ponderación sobre la intensidad de la vulneración del derecho y su incidencia en el proceso justo y equitativo. Ello, por cuanto cualquier ponderación únicamente es válida a fin de determinar si la vulneración se refiere al derecho fundamental o a una norma infra constitucional, ya que una vez determinada la trasgresión de aquel derecho, la inadmisión es automática. Además, los criterios de ponderación sobre el proceso justo resultan ambiguos y amplían facultades al juez ordinario para moldear a su gusto lo que entiende por proceso con todas las garantías.

Sin duda, la afirmación o negación del primer argumento crítico incide sobre el segundo. Si se afirma la necesidad de valoración de un nexo o ligamen entre la vulneración del derecho y la inadmisión de la prueba, de tal forma que la verificación fáctica del nexo causal no manifieste de manera automática la inadmisión; entonces, tal premisa abrirá paso a juicios de ponderación sobre el segundo momento, esto es, sobre la intensidad de la vulneración del derecho y su incidencia en las garantías procesales. Al contrario, si se afirma una inadmisión necesaria una vez afirmada la vulneración del derecho, evidentemente no encontramos espacio a ponderación alguna.

6. Alcance interpretativo de la norma de prohibición de la prueba ilícita

Tal vez podamos comenzar por definir el contenido normativo de las reglas procesales referidas a la prueba ilícita.

Tanto el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (6/1985) de España, como el artículo VIII.2 del título preliminar del Código Procesal Penal (Dec. Leg. 957) del Perú, prevén normas legislativas expresas respecto de la prueba ilícita. Veamos el siguiente cuadro comparativo:

Art. 11.1 LOPJ – España	Art. VIII.2 CPP – Perú
En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.	Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Elementos de tipicidad procesal	Elementos de tipicidad procesal
✔ No surtirán efecto ✔ Las pruebas obtenidas ✔ Directa o indirectamente ✔ Violentando los derechos o libertades fundamentales	✔ Carecen de efecto legal ✔ Las pruebas obtenidas ✔ Directa o indirectamente ✔ Con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona

Como se puede advertir, ambos dispositivos regulan la misma prohibición en casi términos idénticos, siendo la única diferencia cualitativa que en el derecho peruano la exigencia de la violación del derecho fundamental es de su «contenido esencial», mientras que el derecho español únicamente demanda la vulneración del derecho mismo sin ninguna reducción. Tal diferencia trae consecuencias jurídicas importantes y trasciende a un mero énfasis retórico.

Así, el derecho a la prueba es preservado de una manera más rigurosa en el sistema de justicia legal peruano, pues la inadmisión por ilicitud se muestra más rígida, al exigir como presupuesto la violación no sólo del derecho fundamental, sino en un ámbito más reducido, de su contenido esencial.

Sin embargo, el elemento objetivo de tipicidad procesal más relevante es el de «las pruebas obtenidas». Implica ello que la ilicitud de admisión no está en la trasgresión de un derecho fundamental, sino en la instrumentalización que se hace de dicha vulneración para la búsqueda de pruebas. El nexo causal automático trae consecuencias insatisfactorias, incluso desde la propia ley, por cuanto resultaría contraintuitivo dar la espalda a la verdad evidente, como se vio en el caso «Petro audios» y, además, cerraría el paso a demostrar tipos legales que precisamente inciden en la vulneración de derechos fundamentales.

Con un ejemplo se entenderá mejor lo dicho. Veamos, el artículo 154 del código penal sanciona «[a]l que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios». Ahora bien, en atención al principio de mejor evidencia, la prueba para acreditar el delito citado sería precisamente el audio o video del registro íntimo, el cual manifiesta una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad [art. 2.7 Const.]; sin embargo, si acudimos a la teoría del nexo causal automático, el imputado siempre podrá rechazar la admisión de la prueba por ilegitimidad en su obtención. Dirá que toda vulneración a los derechos fundamentales, en un sistema de justicia que se jacta de preservar su eficacia, siempre impedirá cualquier función probatoria admisible en estos casos.

En tal sentido, invocar la preservación de los derechos fundamentales, para excluir cualquier función probatoria, es un argumento persuasivo, pero también retórico. Las reglas de admisión procesal no están en relación necesaria con la vulneración, pues los derechos fundamentales están suficientemente respaldados con las sanciones sustantivas propias del sistema de justicia. Como se puede apreciar, el artículo 154 del Código penal no sólo sanciona un hecho disvalioso, sino que hace vigente un derecho fundamental a la intimidad.

Nótese además que la carencia de efecto legal sancionada en el art. VIII.2 del título preliminar del Código procesal penal peruano está referida únicamente a la vulneración de derechos fundamentales en la búsqueda de pruebas (las «pruebas obtenidas», dice el código); esto es, a una actuación enmarcada dentro de un proceso judicial o, como mínimo, una actuación realizada pensando en constituir prueba para dicho proceso. Las obtenciones circunstanciales o con una finalidad claramente distinta no encajan en el tipo procesal de exclusión.

Ahora bien, para ponderar la intensidad de la vulneración, en atención a la búsqueda de pruebas, son claramente admisibles y utilizables las «reglas Falciani». El Tribunal Constitucional Español no sólo ha establecido un procedimiento de exclusión, sino que ha fijado una doctrina importante que permite diferenciar los ámbitos de decisión propios de los derechos procesales, reconduciendo los controles de admisión a su escenario natural.

La frase «las pruebas obtenidas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales», implica tener en cuenta la finalidad de la obtención, esto es, que la vulneración debe darse para buscar pruebas. Si una fuente es obtenida con otro propósito o de forma accidental, ¿cómo podría incidir en un juicio de admisión probatoria?

Hervé Falciani sustrajo información para vender o para realizar perfiles de chantaje. Nunca tuvo el propósito de que dicha información fuese utilizada en un proceso judicial, ni siquiera había uno en marcha cuando se elaboró la lista. Casos como el que nos ocupa –que de seguro no son pocos– nos obligan a buscar una mayor racionalidad a la hora de fundamentar la exclusión probatoria. No todo puede ser calificado como prueba ilícita a partir únicamente de la vulneración de un derecho fundamental, caso contrario se estaría considerando como superfluos todos los controles jurisdiccionales respecto a la admisión de la prueba.

La prueba ilícita no es un derecho fundamental como lo ha sostenido en algún momento una equivocada decisión del Tribunal Constitucional [Exp. 655-2010-HC, caso Quimper, Fj.7). Ello no muestra coherencia. Si la prueba ilícita se define con la obtención de pruebas violando derechos fundamentales y a la vez la prueba ilícita, sería un derecho fundamental, entonces ¿cuáles son los espacios de diferenciación para su construcción? Se confunde uno de los presupuestos de la prueba ilícita [existencia de derechos fundamentales], con el continente [prueba ilícita] mismo. Es un absurdo circular intuitivo sin ningún respeto por la construcción de conceptos. Admitir una prueba ilícita, por ejemplo, sería a su vez una prueba ilícita independiente, por cuanto se estaría obteniendo judicialmente [con la admisión] una prueba vulnerando un derecho fundamental a la inadmisión de la prueba ilícita. Aunque la exclusión de la prueba es una garantía procesal, no se entiende por qué esta garantía procesal debe ser elevada al rango de derecho fundamental.

De otro lado, si bien los derechos fundamentales deben ser definidos a partir de la constitución [art. 2], no pueden ser numerados en forma indiscriminada o con una amplitud ilimitada, pues por estricta tipicidad procesal se requiere cierta determinación. Los derechos fundamentales como límite de obtención de la prueba, en lo que respecta a la construcción típica de la prueba ilícita, no alcanzan los derechos procesales, desde la definición misma del art. VIII.2, pues tal exigencia se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales de la persona y no a garantías del debido proceso o principios de la función jurisdiccional [art. 139 Const.].

Finalmente, en lo que se refiere a la ponderación, es necesario afirmar que no se puede ponderar el núcleo esencial de un derecho fundamental [art. VIII.2], sin contrastarlo con la intensidad de la vulneración, la desventaja y la lesión en el proceso. Sería lo mismo que buscar en abstracto un nuevo derecho dentro de otro. Por ejemplo, la Constitución protege como un derecho fundamental específico la inviolabilidad de las comunicaciones [art. 2.10 Const.]. No podríamos afirmar que el núcleo esencial de este derecho es la intimidad, pues se trata de otro derecho autónomo e independiente [art. 2.7], tampoco la privacidad ni otro nomen iuris que intentemos encontrar. Su núcleo esencial debemos buscarlo en el caso concreto, identificando la intensidad de la lesión, de acuerdo con el contexto fáctico.

Por ejemplo, los casos de intromisión mediante cámaras de vigilancia sin autorización judicial pueden constituir ilícitos penales y civiles, pero no siempre una causal de inadmisión probatoria. Tal consecuencia no es necesaria. Se depende del juicio de ponderación, como presupuesto de tipicidad, para encontrar la vulneración del núcleo esencial del derecho. El núcleo esencial del derecho se vulnera cuando se colocan cámaras de vigilancia en una habitación cerrada para observar por acoso, pero se aleja el núcleo si se hace para prevenir o descubrir un delito. Luego, se trata de un juicio concreto a partir de las circunstancias de actuación.

Por cuestiones de espacio debo terminar el presente comentario señalando que las «reglas Falciani» establecidas por el Tribunal Constitucional Español se condicen con el procedimiento reglamentado en el ordenamiento peruano respecto a la prueba ilícita. No muestran irracionalidad, por el contrario, dichas reglas constituyen un procedimiento útil que permite diferenciar un control de admisión autónomo del derecho probatorio.

Referencias

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CORDÓN MORENO Faustino Javier, La degradación de la prueba ilícita en la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/2019. Disponible en aquí.
HAIRABEDIÁN Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Ad Hoc, 2016.
LORCA NAVARRETE Antonio María, ¡¡La prueba ilícita ha muerto!! ¡¡viva la prueba ilícita (en el proceso justo)!! Disponible en aquí.
MIRANDA ESTRAMPES Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch, 1999.
MIRANDA ESTRAMPES Manuel, La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones, Revista Catalana de Seguretat Pública, mayo, 2010. Disponible aquí.

^[1] El citado acuerdo postuló por lo menos dos características sustantivas y dos adjetivas, que definen el delito flagrante, señalando que: «Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) -nunca meramente presuntiva o indiciaria- de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (Conforme: SSTSE de 28-12-1994 y de 7-3-2007). Por lo demás, la noción general de “delito flagrante” requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/1993)».

^[2] El art. 340.2 del CPP afirma que «Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos circulen por territorio nacional o salgan o entren en él sin interferencia de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales».

^[3] El art. 2.10 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho: «Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial».

^[4] Miranda Estrampes ha apuntado precisamente respecto del fundamento de exclusión de la prueba ilícita que «…con el transcurso de los años la Corte Suprema Federal norteamericana estableció que su verdadero y único fundamento era disuadir a la policía de llevar a cabo actividades de investigación ilícitas». La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones, Revista Catalana de Seguretat Pública, mayo, 2010, pág. 134. En https://www.raco.cat/index.php/RCSP/article/download/194215/260389/0

^[5] Op. cit., pág. 136.

^[6] Siglas referidas al Servicio de Inteligencia Nacional. De acuerdo a los videos que se difundieron posteriormente, dicho recinto sería el lugar elegido por el exasesor Montesinos, para realizar actos de concesión de beneficios económicos a diversos empresarios y funcionarios, con el fin de dar estabilidad y perpetuar el gobierno de Alberto Fujimori.

^[7] Miranda afirma que «…debería reconocerse a la prueba ilícita una eficacia in bonam partem o in utilibus, en los casos en que la misma aportara elementos de descargo para el inculpado…». MIRANDA ESTRAMPES Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch, 1999, pág. 101.

^[8] HAIRABEDIÁN Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Ad Hoc, 2016, págs. 81 y ss.

^[9] Puede consultarse el texto completo aquí.

^[10] La denuncia fue remitida por la autoridad fiscal francesa a la autoridad fiscal española, el 24 de mayo de 2010, en virtud del mecanismo previsto en el art. 27 del convenio celebrado el 10 de octubre de 1995 entre el Reino de España y la República Francesa sobre doble imposición y prevención de la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio.

^[11] Cada persona –física o jurídica– se identificaba con un código de diez dígitos, llamado Código BUP, que se corresponde con un archivo informático que contiene las fichas de información patrimonial de la persona de que se trata. Los patrimonios consignados en estas fichas están vinculados a lo que se denomina “perfiles”, o agrupaciones de personas y entidades asociadas.

[12] Cuentas del HSBC Private Bank Suisse, donde se alojaban diversos activos: bonos, obligaciones convertibles, depósitos fiduciarios, fondos en acciones, activos líquidos, fondos de inversiones, acciones preferentes, valores, y productos estructurados.

^[13] Cf. otras secciones de la propia Audiencia Provincial (sentencias de 9 de diciembre de 2015 y 23 de junio de 2015), en las que resuelve las apelaciones frente a condenas por fraude fiscal en supuestos vinculados a otros titulares de cuentas bancarias en el HSBC Private Bank Suisse, también resultantes de la «lista Falciani». También se valora, por último, la conclusión de licitud alcanzada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en contextos semejantes [Autos 204/2009 de 29 de mayo, 249/2010 de 21 de octubre, 290/2010 de 18 de noviembre, 105/2011 de 6 de mayo (caso Liechtenstein)].

^[14] La Ley Orgánica del Poder Judicial (6/1985) española, establece en su artículo 11.1 que «En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

^[15] Con cita de las SSTS 793/2013 de 28 de octubre, y 45/2014 de 7 de febrero, se señala que así se ha admitido ya cuando la conducta del particular carece de toda finalidad de preconstitución probatoria.

^[16] Se refirió a la primera resolución contenida en la STC 9/1984 de 30 de enero, donde se protestó la admisión de una confesión policial obtenida irregularmente, afirmando el Tribunal que, si bien las pruebas cuestionadas sólo tenían valor de denuncia, por tratarse de nuevas diligencias policiales, existían otras pruebas de cargo suficientes. Posteriormente se emitió el AATC 173/1984 de 21 de marzo, donde se denunciaba la emisión de un auto de procesamiento a partir de elementos de convicción procedentes de pruebas ilícitamente obtenidas, aduciendo el Tribunal que ello correspondía a un problema de mera legalidad, ajeno al control constitucional. También recuerda el Tribunal el ATC 289/1984 de 16 de mayo, donde se afirmó que la invocación del principio de prohibición de prueba ilícita «no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en que apoyar tal principio y doctrina», enfatizando que «incluso si la ley llegara contemplar semejante principio o regla de exclusión de la prueba ilícita “se trataría de un problema de mera legalidad ordinaria, totalmente ajeno al control de este Tribunal”».

^[17] La Constitución española en su artículo 24.2 prevé como protección judicial de los derechos lo siguiente «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

^[18] Respecto de supuestos de ausencia o insuficiencia de la motivación de resoluciones judiciales que autorizan injerencias en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, señalando que en algunos casos se extendió la exclusión a la prueba derivada, mientras que en otros se afirmó su independencia y su compatibilidad con la presunción de inocencia.

[19] Es significativo de esto que el profesor español haya dado a su crítica monográfica sobre este asunto, el sugerente título de «Descanse en paz la prueba ilícita».

^[20] ASENCIO MELLADO José María, La STC 97/2019, de 16 de julio. Descanse en paz la prueba ilícita. Recuperado el 9 de julio de 2021. Disponible aquí.

^[21] Ibidem.

^[22] Ibidem.

^[23] CORDÓN MORENO Faustino Javier, La degradación de la prueba ilícita en la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/2019. Disponible en aquí.

^[24] LORCA NAVARRETE Antonio María, ¡¡la prueba ilícita ha muerto!! ¡¡ viva la prueba ilícita (en el proceso justo)!!(sic). Disponible en aquí.

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