Sumario: 1. Planteamiento del caso. 2. Decisión del a quo. 3. Fundamentos del escrito de apelación fiscal. 4. Resolución del ad quem. 5. Vituperio. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.
1. Planteamiento del caso
El representante del Ministerio Público, al recibir los actuados del proceso civil de alimentos, sin abrir diligencias preliminares, al amparo del artículo 446.4 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), solicito ante el Juez de Investigación Preparatoria (en adelante JIP), la incoación de proceso inmediato, contra Héctor Ruiz Bustamante, por el delito de omisión a la asistencia familiar, previsto en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal.
2. Decisión del a quo
El JIP, a través de la resolución núm. 4, del 8 de marzo de 2023, declaró improcedente el requerimiento de proceso inmediato, argumentando básicamente:
i) No se ha dispuesto realizar actos de investigación, por tanto, no se cuenta con evidencia delictiva del dolo (elemento subjetivo del tipo).
ii) El imputado no ha absuelto los cargos, los cuales, no pueden ser rebatidos en audiencia de incoación de proceso inmediato.
iii) Culminada las diligencias preliminares, recién se puede plantear proceso inmediato.
iv) Afecta el principio del interés superior del niño o adolescente (agraviado), al no otorgar la oportunidad al investigado de pronunciarse sobre los cargos y obviar la aplicación de un acuerdo reparatorio.
v) Se ha afectado el derecho de defensa del imputado.
3. Fundamentos del escrito de apelación fiscal
El representante del Ministerio Público, solicito se revoque la resolución y se ordene la incoación de proceso inmediato, conforme a lo siguiente:
i) En la audiencia de proceso inmediato, las partes pueden instar la aplicación del principio de oportunidad.
ii) De los elementos adjuntos por el Juzgado de Paz Letrado, resultan, más que suficientes para estimar la admisión del procedimiento inmediato.
iii) El Acuerdo Plenario 2-2016, exige que la vía civil se pronuncie acerca del derecho del alimentista, la obligación legal del imputado, el monto mensual de la pensión y el apercibimiento al deudor en caso de incumplimiento de pago, pasos que se han cumplido.
iv) El dolo, es evidente, desde el momento en que el imputado fue apercibido para que cumpla con su obligación de pago.
4. Resolución del ad quem
Mediante auto de vista, contenido en la resolución N° 9, del 05 de julio de 2023, la Primera Sala Penal de Apelaciones Permanente de Cajamarca, en adición de funciones de Sala Penal Liquidadora, desestimó la pretensión impugnatoria del persecutor de la acción penal y confirmó la resolución venida en grado, en atención a que el fiscal debe previamente disponer la apertura de diligencias preliminares, para realizar una mínima indagación que garantice plenamente la presencia de los elementos que fundan constitucionalmente al proceso inmediato, esto es, la evidencia delictiva y ausencia de complejidad.
5. Vituperio
El delito de omisión a la asistencia familiar, está catalogado dentro de la gama de delitos de simple omisión u omisión pura o propia, los cuales, se definen como el no hacer lo que la ley manda, es decir, con el simple no hacer (o hacer algo distinto) se perfecciona la conducta punible[1], en cambio, en los delitos de comisión por omisión u omisión impropia, se requiere un resultado.
Siendo así como se define, el delito habitado, requiere para su configuración un comportamiento del agente, consistente, en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en una resolución judicial.
La Corte Suprema, en la Casación 1977-2019, Lima Norte, del 14.07.2021, ha establecido como requisitos de procedibilidad en los procesos penales de omisión a la asistencia familiar, los siguientes:
a) Escrito de demanda de alimentos;
b) Escrito de apersonamiento del demandado, así como, de aquellos donde hubiere señalado domicilios real y procesal con sus respectivas variaciones, si esto se hubiere dado;
c) La sentencia y la resolución que la declara consentida o en defecto de esta última su ejecutoria superior, de ser el caso;
d) La liquidación de pensiones alimenticias devengadas, con la resolución que la aprueba conteniendo el requerimiento conminatorio al demandado de su abono en determinado plazo, bajo apercibimiento de remitir copias a la Fiscalía para la incoación penal por delito de omisión a la asistencia familiar;
e) La resolución que hace efectivo el apercibimiento advertido, y
f) Los respectivos cargos de notificación al demandado con las resoluciones aludidas en los literales d) y e), convergen como requisitos de procedibilidad para procesos penales de omisión a la asistencia familiar-incumplimiento de obligación alimentaria.
Estos actuados, son rigurosamente observados y adjuntados por la vía civil, antes de remitirse al Ministerio Público, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones; es decir, el caso, viene en bandeja y a simple análisis, no requiere mayor examen, por lo mismo, que al demandado -hoy imputado-, se le otorgó diversas oportunidades y plazos razonables, a fin de cumpla con su obligación, empero, no lo hizo.
Ahora, cual es la finalidad de las diligencias preliminares, al respecto, el artículo 330.2 del CPP, ha establecido lo siguiente:
Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.
En ese sentido, en el supuesto que nos ocupa, habría que preguntarnos: ¿Cuál sería la finalidad de disponer el inicio de las diligencias preliminares?; ¿Qué otro medio de convicción puede recabar el fiscal, aperturando investigación preliminar en esta clase de delitos?; ¿Qué pretende la Sala Superior al obligar al fiscal para que primero abra investigación preliminar y luego incoe proceso inmediato?; o ¿Es que tan sólo pide el Ente Superior que se cumpla con notificar la disposición de apertura de diligencias preliminares y recabar la declaración del imputado, para recién considerar la concurrencia del dolo?.
En la resolución en cuestión, el único y mendigo argumento que sostiene literalmente para fundar su decisión, se observa que precisa: “para realizar una mínima indagación que garantice plenamente la presencia de los elementos que fundan constitucionalmente al proceso inmediato (evidencia delictiva y ausencia de complejidad)”; no obstante, ¿Qué más evidencia delictiva requiere el juzgador, que los actuados del proceso civil (sentencia consentida, resolución que aprueba la liquidación de devengados y los cargos de notificación de esta resolución judicial, dirigidos al imputado en su domicilio real y procesal); ¿Por qué para el Superior no es suficiente ello?; ¿Por qué un caso como estos puede ser complejo?, paladinamente, no lo explica. Es más, acotar una supuesta falta de evidencia delictiva, se tergiversaría el supuesto por el cual se invoca la incoación de proceso inmediato, el cual, consiste y prevé el artículo 446.4 del CPP:
Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el Fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del presente Código.
A-kontrário-sénsu, se evidenciaría que empujan al fiscal, a invocar el supuesto del artículo 446.1.c, posición que desde ya consideramos errónea, la cual menciona:
Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
Así también, el superior en grado, ajusta su decisión en los acápites 29 y 30 del Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación del proceso inmediato reformado, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2018-JUS, del 23.08.2018, el cual menciona, que el fiscal al calificar los actuados remitidos por el juzgado, realizará mínimos actos de investigación y luego incoar proceso inmediato; empero, obvia que el decreto supremo es una norma de carácter general, de menor jerarquía y ni siquiera tiene rango de ley[2], muy distinto, al Decreto Legislativo N° 957, del 29.07.2004, que aprueba el Código Procesal Penal, el cual tiene rango y fuerza de ley[3], pues, ante la colisión de normas, es de aplicación el criterio Lex superior derogat inferiori (criterio supremacía o jerarquía), de cuyo resultado, el Decreto Supremo, es inválido.
Por otro lado, la Sala, también razona su decisión en el fundamento 15 del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, del 01.06.2016; empero, este acuerdo no establece de manera expresa o tacita: La obligación del fiscal de abrir investigación preliminar; de previamente notificarle al imputado con la disposición de inicio de diligencias preliminares; en estos casos, de recibirle su declaración al imputado para incoar luego el proceso especial; ni mucho menos, de citarle para la aplicación de principio de oportunidad; sino manifiesta como la Sala lo menciona, los elementos que integran la justificación constitucional del proceso inmediato, consistente en la concurrencia de evidencia delictiva y ausencia de complejidad (la cual no está en discusión). En este entender, es lógico sostener que el juzgador, para una condena no basta que se fundamente en los recaudos del proceso civil, ya que dicha penalización debe efectuarse en sustento inherente al reproche o juicio de culpabilidad. Y es que, en la praxis, esto es así, toda vez, que en sentencia el juzgador debe analizar los elementos de prueba en base a las categorías o elementos del delito (conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) y los elementos de la responsabilidad, que comprende la culpabilidad (la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de otra conducta) y las necesidades preventivas (aplicar una sanción al sujeto para que no vuelva a cometer el delito).
6. Conclusiones
El delito de omisión a la asistencia familiar, es un delito omisivo puro, de carácter permanente, que se configura en la oportunidad en que el agente no cumple con su obligación establecida en una resolución judicial y permanece vigente hasta que el sujeto activo buenamente no efectúe al pago respectivo (Recurso de Queja N° 5-2019/Junín, del 05.08.2019).
El dolo en esta clase de delitos, se manifiesta con la omisión de incumplir una orden judicial, en consecuencia, existe ya dolo, tan pronto que el demandado teniendo conocimiento de la sentencia de alimentos quedo consentida y a pesar de ello, no cumple; empero, por observancia formal y jurisprudencial, aceptamos, que se manifiesta a plenitud, a partir de cumplido los tres días del acto de notificación de la resolución judicial que aprueba la liquidación de devengados y que contempla el apercibimiento expreso.
Desde la notificación de este acto procesal civil, hasta la remisión de los actuados al Ministerio Público y su posterior calificación fiscal, tarda, no días, sino hasta meses; por lo que indagar -abriendo investigación preliminar-, con el fin de determinar, si la conducta del imputado es dolosa o no, sería inoficioso, pues, al defensor de la legalidad, no corresponde determinar la capacidad de pago o averiguar las causas de no poder cumplir con su obligación del imputado, sino tan sólo, determinar que el obligado, no quiere cumplir, conjetura inherente de un delito omisivo.
Los supuestos que establece el artículo 446 del CPP para solicitar la incoación del proceso inmediato, son excluyentes y más no concurrentes; por consiguiente, el supuesto de incoación de proceso especial en estos delitos, es independiente a los otros que menciona el dispositivo legal.
Exigir al fiscal, ha abrir investigación preliminar en este tipo de delitos y luego incoe proceso inmediato, es un yerro al texto claro y expreso de la ley (artículo 446.4 CPP), pues, luego de lo cual, ya no estaríamos ante dicho supuesto, sino en cualquiera de las otras premisas que contempla la norma.
El proceso inmediato por sus rasgos característicos de especialidad, necesidad y razonabilidad, no debe ser expresión de análisis de complejidad por parte del juzgador, pues, si el imputado en la etapa intermedia y posterior juicio alega razonables y convincentes razones, nada sería óbice para que se sustente por el retiro de acusación y/o se le absuelva (se le garantiza su defensa integra). Tanto más, si desde su posición, está en las mejores condiciones de demostrar conforme a su teoría de caso, que no fue su voluntad incumplir con su obligación al momento del requerimiento de pago o un estado de necesidad económica como eximente de la responsabilidad penal[4].
La decisión de abrir o no diligencias preliminares en los delitos de omisión a la asistencia familiar, es facultativa, conforme lo establece el artículo 330.2 del CPP y la Corte Suprema de la República, en la Casación 833-2019, Lambayeque.
Existe la necesidad de que la Corte Suprema se pronuncie sobre esta temática, a fin de finiquitar las discrepancias y expedición de resoluciones contradictorias de los entes jurisdiccionales.
7. Bibliografía
- ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Manual de derecho penal. Parte general. Lima: San Bernardo, 2022, p. 225.
- Auto de vista / Expediente 00024-2023-0-0610-JR-PE-02 / Primera Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca. Disponible aquí.
- Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116.
- Casación 1977-2019, Lima Norte.
- Casación 833-2019, Lambayeque.
- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación del proceso inmediato reformado, aprobado por Decreto Supremo 009-2018-JUS.
- Recurso de Queja 5-2019/Junín.
[1] ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Manual de derecho penal. Parte general. Lima: San Bernardo, 2022, p. 225.
[2] Los decretos son normas emitidas por el Poder Ejecutivo; sin embargo, solo tienen rango de ley los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los decretos leyes. Decreto Supremo: es una norma de carácter general que reglamenta normas con rango de ley o regula la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional.
[3] Decreto Legislativo, es una norma con rango y fuerza de ley, que emana de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso, se circunscribe a la materia específica y debe dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva.
[4] Disponible aquí [consultado el 11 de setiembre de 2023].
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