¿En qué momento del proceso se puede discutir tipicidad subjetiva? (caso Kenji Fujimori) [Exp. 02-2018-15]

El cuestionamiento a la tipicidad subjetiva -en este caso el dolo-, no es materia que pueda dilucidarse vía excepción de improcedencia de acción, dado que la mencionada determinación requiere necesariamente de la realización de actividad probatoria en la que, luego del juicio respectivo, se establezca una conclusión, de las intenciones que tuvo el procesado al realizar su conducta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL ESPECIAL
EXPEDIENTE 02-2018-15

RESOLUCIÓN 

Lima, siete de enero de dos mil veintiuno

AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: en audiencia pública, el recurso de apelación formulado y sostenido por las defensas técnicas de los investigados Kenji Gerardo Fujimori Higuchi y Alexei Orlando Toledo Vallejos, contra la Resolución N.° 16 de 31 de agosto de 2020 -folios 729- emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante, JSIP), en los extremos que declaró INFUNDADAS las excepciones de improcedencia de acción deducidas por Kenji Gerardo Fujimori Higuchi y Alexei Orlando Toledo Vallejos, respecto a los delitos de Cohecho Activo Genérico Propio y Tráfico de Influencias Agravado, en agravio del Estado – representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Corrupción-.

Interviene como ponente en la decisión la señora Barrios Alvarado, jueza de la Corte Suprema, integrante de la Sala Penal Especial.

Del requerimiento fiscal y el cuaderno de apelación, se tiene lo siguiente:

1.1 Investigación ante el Congreso de la República

El 03 de abril de 2018, los congresistas Mulder, Vergara, Vilcatoma y Rozas presentaron Denuncia Constitucional N.° 195 contra Jos congresistas Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo por infracción a la Constitución y comisión de delitos de función.

El 06 de junio de 2018, el Pleno de¡ Congreso de la República aprobó la denuncia constitucional, en los extremos que declaró «haber lugar a la formación de la causa contra los congresistas Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo por la presunta comisión de los delitos de Cohecho Activo Génerico y Tráfico de Influencias, previstos en los artículos 397 y 400 del Código Penal«.

El 07 de junio de 2018, el Presidente de¹ Congreso, mediante Oficio N.° 261-2017-2018-ADP/PCR_r remitió a la Fiscalía de la Nación, copias certificadas del expediente de Acusación Constitucional  195 y demás.

1.2 Investigación ante el Ministerio Público

Investigación seguida contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo (Carpeta Fiscal 104 2018 y Carpeta F’scal 007-2018)

• Mediante Disposición N.° 2, de 18 de junio de 2018, en la Carpeta Fiscal N.° 104-2012, el Fiscal de la Nación formalizó y continuó con la investigación preparatoria contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo, por la presunta comisión de los delitos de Cohecho Activo Genérico y Tráfico de Influencias y dispuso la comunicación de la disposición a la Corte Suprema de Justicia.
• Mediante Resolución N.° 01, de 26 de junio de 2018, el JSIP, en el expediente 00002-2015-0-5001-JS-PE-01, se avocó al conocimiento de la causa y tuvo por comunicada y aprobada la formalización y continuación de la investigación preparatoria.
• Mediante Disposición Fiscal N.° 01, de 28 de junio de 2018, en la Carpeta Fiscal N.° 07-2018, la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo se avocó al conocimiento del presente proceso. Asimismo, mediante Disposición Fiscal N.° 02, de 02 de julio de 2018, se declaró compleja la investigación preparatoria disponiéndose un plazo de 8 meses.
• Mediante Disposición Fiscal N.° 03, de junio de 2018, se precisó la calificación jurídica, considerándose que la imputación contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchl Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo se subsume en la modalidad de cohecho activo genérico, tipificado en el artículo 397, segundo párrafo del Código Penal y tráfico de influencias, tipificado en el artículo, del primer y segundo párrafo del Código Penal.
• Mediante Resolución N.° 04, de 03 de enero de 2019, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, declaró fundado el requerimiento de acumulación formulado por el Quinto Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios; en consecuencia, se acumuló el expediente N.° 680-2018 (Carpeta Fiscal N.° 102-2018), seguida contra Alexei Orlando Toledo Vallejos al expediente N.° 02-2018 (Carpeta Fiscal N.° 07-2018), seguida contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchi y otros.
• Mediante Disposición Fiscal N.° 05, de 24 de abril de 2019, se dispuso dar por concluida la investigación preparatoria de los procesos acumulados y se comunicó la Disposición al Juez de la Investigación Preparatoria.
• Mediante Disposición RES N.° 04-2019-4°FSEDCF-MP-FN, de 09 de julio de 2019 la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima dispuso que no procedía formalizar ni continuar la investigación preparatoria contra Alexei Orlando Toledo Vallejos, por los delitos de negociación incompatible y organización Criminal, ambos en agravio del Estado. Investigación seguida contra Alexei Orlando Toledo Vallejos (Carpeta Fiscal 102-2018]
• Mediante Disposición N.° 01, de 20 de marzo de 2018, el Quinto despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada n Delitos de Corrupción de Funcionarios inició Diligencias Preliminares por el plazo de 80 días contra Alexei Orlando Toledo Vallejos por el delito de tráfico de influencias.
• Mediante Disposición N.° 02, de 31 de mayo de 2018, se dispuso acumular la Carpeta Fiscal N.° 103 seguida contra Alexei Orlando Toledo Vallejos por delitos de cohecho y negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo a la Carpeta Fiscal 102-2018.
• Mediante Disposición N.° 06, de 05 de junio de 2018, se tuvo por acumuladas las carpetas fiscales y se amplió la investigación preliminar contra Alexie Orlando Toledo Vallejos por los delitos de cohecho activo genérico (primer párrafo del artículo 397, del Código Penal), negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo.
• Mediante Disposición N.° 07, de 05 junio 2018, se declaró compleja la investigación seguida contra Alexei Orlando Toledo Vallejos.
• Mediante Disposición N.° 09, de 23 de octubre de 2018, se dispuso la formalización y continuación de la investigación preparatoria contra Alexei Orlando Toledo Vallejos como presunto autor del delito contra la Administración Pública -tráfico de influencias- (segundo párrafo del artículo 400 del Código Penal) como tipificación principal, y comopresunto cómplice secundario del delito de cohecho activo genérico (primer párrafo, del artículo 397, del Código Penal), como tipificación alternativa, en agravio del Estado; declarando compleja la investigación preparatoria.
• Mediante Resolución N.° 04, de 03 de enero de 2019, el Segundo juzgado de Investigación Preparatoria, declaró fundado el requerimiento de acumulación formulado por el Quinto Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios; en consecuencia, se acumuló el expediente N.° 680-2018 (Carpeta Fiscal N.° 102-2018), seguido contra Alexei Orlando Toledo Vallejos al expediente N.° 02-2018 (Carpeta Fiscaí N.° 07-2018) seguido contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchi y otros.
• Mediante Disposición N.° 11, de abril de 2019, el Quinto Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, dispuso derivar la investigación a la Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en de’itos De Corrupción de Funcionarios.

1.3 A nivel Supremo

• Mediante requerimiento de 03 de enero de 2020, la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, formuló acusación contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert, Bienvenido Ramírez Tandazo y Alexei Orlando Toledo Vallejos, por la comisión de los delitos contra la Administración Pública, en la modalidad de cohecho activo genérico propio (primer párrafo, del artículo 397, del Código Penal) y tráfico de influencias agravado (primer y segundo párrafo, del artículo 400 del Código Penal), en agravio del Estado.
• Mediante escritos de 21 de enero de 2020, las defensas de ios acusados Kenji Gerardo Fujimori Higuchi y Alexei Orlando Toledo Valíejos observaron la acusación fiscal por defectos formales, dedujeron excepción de improcedencia de acción, se opusieron a medios de prueba y solicitaron el sobreseimiento de la causa. Con fecha 09 de marzo de 2020 se iniciaron las audiencias de control de acusación; y, mediante resolución N.° 13, de 12 de agosto de 2020, el ÍSIP declaró tener por saneado el requerimiento acusatorio.

• Mediante resolución N.° 16, de 31 de agosto de 2020, el JSIP declaró infundadas las excepciones de improcedencia de acción deducidas por la defensa técnica de los acusados Kenj- Gerardo Fujimori Higuchi y Alexei Orlando Toledo Vallejos.

• Mediante escritos de 04 de setiembre de 2020, las defensas de los acusados Kenji Gerardo Fujimori Higuchi y Alexei Orlando Toledo Vallejos interpusieron recurso de apelación contra la Resolución N.° 16, de 31 de agosto de 2020.

2. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN REALIZADA POR El MINISTERIO PÚBLICO

Los hechos imputados contra los procesados Kenj: Gerardo Fujimori Higuchi y Alexei Orlando Toledo Vallejos conforme al requerimiento fiscal (fojas 776- 1189), son:

La Acusación Constitucional N° 195, presentada el 16 de mayo de 20181, y aprobada mediante Resoluciones Legislativas N° 09, JO y 11 -2017-2018-CR, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 8 de junio de 2018, que resuelve haber lugar a la formación de causa contra Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo por los delitos de cohecho activo genérico y tráfico de influencias en agravio del Estado, estableció (Capítulo III. Antejuicio por Delito en el ejercicio de la función) lo siguiente:

A los congresistas Kenji Gerardo Fujimori Higuchi, Guillermo Augusto Bocángel Weydert y Bienvenido Ramírez Tandazo se les imputa que en el ejercicio de sus funciones congresales incurrieron en la comisión del delito de Cohecho Activo Genérico (artículo 397 del Código Penal) y delito de Tráfico de Influencias agravado (artículo 400 del Código Penal); inconductas que se habrían configurado al haber ofrecido prebendas a los congresistas Moisés Mamani Choquehuanca, Modesto Figueroa Minaya y Carlos Humberto Ticlla Rafael (fondos públicos para el financiamiento para el financiamiento de proyectos, programas y obras estatales, otorgamiento de puestos de trabajo en el Estado, protección judicial, obtención de ganancias ilícitas fruto del cobro de porcentajes por obras, etc.), con el objeto de alterar el libre ejercicio de su voto congresal con el fin de evitar la vacancia presidencial del entonces Presidente de la República Pedro Pablo Kuczynski Godard (página 151 de la Acusación Constitucional).

La acusación Constitucional N° 195, subsumió los hechos en el primer y segundo párrafo del artículo 397 del Código Penal (página 157-Tomo 8, Anexo 1) y en el primer y segundo párrafo del artículo 400 del Código Penal (página 171- Tomo 8, Anexo I). Asimismo, desechó la calificación del artículo 394 del Código Penal-cohecho pasivo impropio (página 154- Tomo 8, Anexo 1).

Seguidamente, la Acusación Constitucional N° 195, delimita los hechos que realizaron cada uno de los investigados, los cuales se reproducen:

Respecto al delito de cohecho activo genérico propio

Kenji Gerardo Fujimori Higuchi: Conforme a los actuados ante esta Subcomisión, se puede afirmar válidamente que la conducta descrita se ajusta al tipo penal de cohecho activo genérico, toda vez que existe suficientes indicios que se desprenden de la conversación que mantuvo con el congresista Moisés Mamani Colquehuanca.
Se tiene la transcripción de la visualización del video que se llevó a cabo en la audiencia de 3 de mayo, donde el denunciado manifiesta:

“Moisés, donde mi viejo ponga la mano, te asegura la reelección», «¿Qué es lo que tú quieres? ¿Obras para tu región?».

Como se aprecia, el imputado hace el ofrecimiento, respecto a garantizar la reelección del congresista Moisés Mamani Colquehuanca seguido

«Moisés los que votaron a favor de la vacancia en la primera ronda y a todos ellos los han bloqueado. La otra vez estuve en la construcción de una represa, canal de irrigación», «cuando hemos estado no hemos tenido ni mierda, mendigando. Si entrara Vizcarra, todo ya estaría amarrado. No vas a tener ni mierda Moisés», «Moisés, estamos haciendo una planto procesadora de (ilegible) de alpaca».

Como se aprecia, lo manifestado por el imputado se da en un contexto donde se estaba tramitando la solicitud de la segunda vacancia, es así que el denunciado trata de convencer al congresista Mamani para que cambie el sentido de su voto a cambio de prebendas, es por ello que le explica que aquellos que voten en contra del ex Presidente de la República serían bloqueados, es decir, no tendrían obras y es por ello que pone como ejemplo que estuvo presente en una construcción de una represa y que están construyendo una planta procesadora de alpaca, por otro lado habla del pasado, cuando eran grupo no tenían nada para ellos, pero que ahora de apoyar la no vacancia tendrían obras.

«Moisés tenemos el respaldo del TC, tenemos el respaldo del propio Secretario de la OEA, yo me he reunido con el Secretario de la OEA. con el señor Almagro»; «Yo te voy a respaldar, mi papá te va a respaldar».

En estas frases el imputado da a conocer las influencias que tendría con autoridades de alto nivel, y también le ofrece respaldo al congresista Mamani pero siempre que apoye la no vacancia presidencial, no debiendo olvidar que el imputado lideraba un grupo político denominado “Avengers»

»¿Por qué te va a perseguirla Fiscalía? Si vas del lado del gobierno». En esta frase podemos apreciar como el imputado refiere que si él va a estar de parte del gobierno (ex presidente de la República), no le iba a pasar nada, es decir, acá también existe un ofrecimiento ante el temor del congresista Mamani de ser perseguido por la Fiscalía, donde la Fiscalía no tendría que perseguirlo por estar bajo la protección del gobierno de turno. «se dividen la chamba pues, tu tal región, tu tal provincia y tu otra provincia pues». De la frase utilizada por el imputado hace referencia del ofrecimiento de obras y como se dividirían las obras en su región y ofras provincias, no debiendo, olvidarse que en el diálogo que sostiene, el denunciado con el congresista Mamani se encontraban presentes el imputado Guillermo Augusto Bocángel Weydert, quien antes ya había explicado en qué consistían las obras y los porcentajes de cada una de ellas. «Miguel Elias ya se sumó», «ya de ahí hay (bulla) tu serías el número 19».

Aquí el imputado explica de los congresistas que se sumarían al grupo «Avengers»; y de pasarse el congresista Mamani sería el número 19, demostrando que no era el único congresista y que estaban captando a otros congresistas en base a ofrecimientos de prebendas. De lo manifestado por el imputado Kenji Gerardo Fujimori Higuchi se puede apreciar que existe el ofrecimiento de prebendas que realiza este, a favor del funcionario -congresista Mamani-, o fin de condicionar su voto y de esta manera no prospere la vacancia presidencial, dentro de los ofrecimientos que se le hace al congresista Mamani está la continuidad como congresista, (asegurar la reelección), obras para su región, sostiene el denunciado que los que votaron en la primera vacancia a favor, ya han sido bloqueados, contrario sensu, que sí vota en contra de la vacancia tendrá obras para su región, ya que si prospera la vacancia el congresista Mamani no tendrá nada a diferencia de otros congresistas que cuentan con inmuebles en zonas residenciales.

Asimismo, también el denunciado le ofrece respaldo como el de su papá, por la decisión que deba de tomar el congresista Mamani, aunado que no debería tener temor por la fiscalía, ya que va estar al lado del gobierno.

Estas aseveraciones que se visualizan del video realizado en la audiencia, también ha sido ratificado por el testigo que participó en dicha conversación, como el coso del congresista Mamani, quien ha aseverado que la conversación con el denunciado Kenji Fujimori se realizó en el despacho el 15 de marzo, y que a cambio de su voto tenía que conversar con el ex Ministro Giuffra, ratificándose en cada uno de los extremos sobre el contenido de las conversaciones visualizadas en el audio y video.

Por estas consideraciones precedentes la conducta descrita se subsume al tipo penal de cohecho activo genérico, encontrándose indicios suficientes del cumplimiento de los elementos del mismo, específicamente el ofrecimiento que dio el denunciado hacia el funcionario público-congresista Mamani. En ejercicio de su defensa el denunciado pretende sostener que los hechos trataban de un diálogo, donde solo versó sobre obras y progreso para su región, hecho que ha quedado totalmente descartado mediante el diálogo que mantiene el denunciado con el congresista Mamani, video que fuera visualizado en la audiencia, y corroborado con la declaración testimonial del congresista Moisés Mamani.

[Continúa…]

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