Como se sabe, el artículo 112. 2 del Código Procesal Penal establece que es posible la intervención corporal de personas no inculpadas, a fin de realizar la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos, y que se pueden realizar sin el consentimiento del examinado siempre que no generen ningún daño a su salud, y su finalidad sea averiguar la verdad.
En la resolución de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional se ha establecido que no puede extenderse la interpretación de la norma citada a la obtención de una muestra de voz para una pericia fonética. En tal sentido, la judicatura esgrime que el dispositivo legal establece circunstancias cerradas y es inviable que sea interpretado comprendiendo otras eventualidades para acceder a otro tipo de muestras.
Fundamento destacado: 2.5.3. Que; estando a lo discernido, cardinalmente en los ítems 2.3.4. y 2.4.7., el pedido de autorización judicial para la medida solicitada, carece de aptitud; pues así se recurriese a invocar el éxito del proceso y por ende garantizar el interés público en la investigación del delito, en el supuesto de ser aceptada por el ente judicial e incluso así fuere conminatoria, siempre pendería de la voluntad de los testigos aludidos, al no concebir este Tribunal la utilización de la fuerza física o psicológica contra éstos orientado al fin perseguido; en ese sentido la medida instada no resulta idónea, más aún si lo requerido por el Ministerio Público no supone por sus características una intervención corporal propiamente dicha[11] ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de la intimidad o integridad, explicitado precedentemente —ítem 2.4—, versando por el contrario en una acción a la cual el requerido puede prestarse, sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales; siendo tal la justificación advertida por esta instancia como para no haberse previsto en la norma la posibilidad de que ante la carencia de consentimiento, judicialmente pueda disponerse la toma de muestras de voz de testigos[12]; abona a lo expuesto el inciso tercero del artículo doscientos doce del Código Procesal Penal cuando señala que “Los exámenes (…) pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. (…)”, lo cual nos remite al dispositivo ciento sesentitres – inciso segundo de la misma norma adjetiva que alude no poder ser obligado el testigo cuando podría surgir su responsabilidad penal, apreciando para ello lo expresado por la señora Fiscal Superior, quien no descartó tal contingencia, más aún estando al contenido de la transcripción registrada en el acta inserta de fojas cincuentiuno a ochenticinco.
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL
EXP. N° 00160-2014-246-5001-JR-PE-01
Imputado: César Joaquín Álvarez Aguilar y otros.
Delito: Asociación ilícita para delinquir y otros.
Agraviado: El Estado y otro.
Resolución Número: SIETE
Lima, tres de marzo de dos mil diecisiete.-
VISTOS Y OIDOS, y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1.1. Es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, contra la resolución número uno del doce de enero de dos mil diecisiete, mediante la cual la Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional resolvió declarar infundado el requerimiento de la Medida Limitativa de Derechos – Obtención de Muestra de Voz para Pericia Fonética, con motivación de la investigación seguida por la presunta comisión del delito de Asociación Ilícita para Delinquir y otros, en agravio de la Sociedad y otro.
1.2. Argumento de la parte Impugnante.- En audiencia pública, la representante del Ministerio Público, sostuvo medularmente:
1.2.1. Haberse solicitado que los testigos Edwin Marco Capa Ramírez y Cecilia Vereau Chico otorguen muestras de voz ya que el imputado Luis Alberto Cortez León en los ambientes del Ministerio Público el uno de setiembre de dos mil quince, con motivo de la diligencia de Deslacrado, Visualización, Escucha, Reconocimiento y Transcripción de archivos de audio contenidos en dos memorias, refirió que las voces escuchadas en las mismas eran de los antes mencionados así como de Juan Rómulo Ríos Paz e investigado Jaime Antonio Franco Rodríguez.
1.2.2. Que; el recurso se encuentra debidamente justificado en el requerimiento, el cual cumple en estricto con los requisitos de pertinencia, necesidad, conducencia, idoneidad y utilidad; sin embargo, la resolución de la Juez comienza a desarrollarse desde un aspecto general, luego carece de análisis y justificación al no existir un solo pronunciamiento sobre lo sustancial del pedido.
1.2.3. Que; el señor Fiscal solicita como medida limitativa de derecho, la obtención de muestras de voz para pericia fonética amparado en los artículos 211° —inciso primero y 212°— inciso primero del Código Procesal Penal; referido el primer dispositivo al examen corporal del imputado respecto a pruebas de análisis sanguíneo, pruebas genéticas y «otras de intervención corporal”; mientras el segundo se relaciona sobre terceros a quienes se les puede practicar también los exámenes antes señalados; apreciándose de ambos artículos no haberse previsto literalmente el examen de obtención de muestras de voz, sin embargo ante la expresión “otra intervención corporal” debe entenderse —según su parecer— como sinónimo de “anatomía”, “orgánico” para el caso que nos ocupa, es decir “refiriéndose al ser humano”; considerando además aclarar el término “muestra”, la cual define como “un modo”, “un modelo”, “un tipo”, “un arquetipo”, entre otros; siendo así concerniría sostener: “una muestra fonética de la voz”, “una muestra anatómica” y “una muestra fonética de un ser vivo»; por ende —acorde a su opinión— constaría estrecha relación lógica entre el requerimiento Fiscal y el fundamento normativo procesal invocado, tanto más si el artículo 157° – inciso primero del mismo Código establece que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio permitido por ley.
1.2.4. Que, la pericia de homologación de voz resulta necesaria a fin de establecer la identidad de las personas que sostuvieron la conversación registrada; añadiendo, ante la posibilidad de concebirse una supuesta autoincriminación por la toma de muestra de voz, plantear se considere al inciso segundo del artículo 163° del Código Procesal Penal, pues este caso no está referido a rendir declaración; por todo lo cual peticiona se revoque la resolución materia de grado y reformándola se declare fundado el requerimiento de la medida limitativa de derecho – obtención de muestra de voz para pericia fonética.
1.3. Argumento de la Procuraduría Pública.- La señorita abogada de la Procuraduría Pública alegó ante el Tribunal, como sigue:
- Añadir a lo expuesto por la señora Fiscal Superior, el considerar ser pertinente y conducente la pericia fonética y de homologación de voz, pues se cuenta con el colaborador 11-2014, quien habría proporcionado a la fiscalía la memoria Kingstone de 8GB, 4GB y memoria micro de 2 GB, siendo a raíz de ello que se incorpora y formaliza investigación mediante Disposición número ciento treintidós respecto a la empresa del canal 25; enfatizándose que en los citados registros se escuchan voces, quienes según declaración del señor Cortéz presuntamente serían los testigos por quienes se requiere el peritaje, no vulnerándose de esta manera su derecho a la no autoincriminación conforme lo señala el artículo ciento sesentidós del Código Procesal Penal, pues su utilidad radicaría en determinar si son las personas que concurrieron a la reunión relacionada a los diezmos y solicitudes que se dieron respecto a la citada empresa; por lo expuesto solicita se revoque la apelada y se declare fundado el requerimiento formulado por el Ministerio Público.
1.4. Fundamento de la Juez de Investigación Preparatoria Nacional, contenido en la Resolución N° 01
1.4.1. En la resolución impugnada, invocó el artículo doscientos once – inciso primero así como el artículo doscientos doce del Código Procesal Penal; ponderando respecto al inicial que el Juez puede ordenar examen corporal del imputado para el esclarecimiento de los hechos, siempre que el delito este sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años, el cual se llevaría a cabo con o sin el consentimiento del investigado respetando la dignidad de la persona; comprendiendo este tipo de análisis al: “sanguíneo”, “pruebas genéticos – moleculares” y “exploraciones radiológicas”, aunado a tomarse en cuenta el poder ser ordenado por el Ministerio Público cuando exista urgencia o peligro en la demora, cuyo acto podrá presenciarlo su abogado defensor; además la policía con conocimiento del Fiscal, podrían realizar mínimas intervenciones como “extracción de la sangre”, “extracción de la piel” y “extracción del cabello” que no provoque ningún perjuicio de salud a la parte investigada.
1.4.2. Recurrió a la vez al artículo doscientos tres – inciso segundo del cuerpo normativo antes mencionado, donde se prevé que el Ministerio Público debe motivar con argumentos fácticos y de derecho, señalando específicamente las normas procesales donde ampara sus pretensiones, orientándolo en concreto a la obtención de muestra de voz para pericia fonética; observando —la operadora judicial— ampararse lo solicitado en los artículos doscientos once – inciso primero y doscientos doce referidos a la intervención corporal del imputado o de otras personas, que a su entender difiere de lo requerido; razón por la cual decidió declararlo infundado.
II. ANÁLISIS DEL CASO:
2.1. Para los fines de resolver la alzada, deviene en relevante hacer hincapié lo previsto por el artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal, mediante el cual se precisa la competencia del Tribunal Revisor, en los siguientes términos:
“1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, …”
2.2. Contexto del Requerimiento Fiscal.-
2.2.1. En los presentes actuados se verifica que el C.E. 011-2014 habría entregado tres memorias: “MEMORIA KINGSTONE de 8 GB MICRO SD HC SDC/8GB 31521-001. AOOLF TAIWAN FCA, MEMORIA KINGSTONE de 4 GB MICRO SD HC C04G TAIWAN SCD4/4GB 126.FCT y MEMORIA MICRO 2GB”, las cuales contendrían conversaciones de relevancia para la investigación; es así como el uno de setiembre de dos mil quince a las quince horas en las instalaciones del Tercer Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, se procedió a desarrollar la diligencia de “Deslacrado, Visualización y/o Escucha, Reconocimiento y Transcripción” de los dos primeros archivos antes mencionados, levantándose el acta respectiva según se constata de fojas ochentiseis a noventitrés, donde participara el imputado Luis Alberto Cortez León, entre otras personas; actuación en cuyo estadio de identificación de voz, el sindicado reconoció la suya, además identificó como interlocutores a Edwin Capa Ramírez y Cecilia Vereau, entre otros.
2.2.2. Con posterioridad, esto es, el cinco de diciembre de dos mil dieciséis a las nueve con treinta de la mañana, en instalaciones del Despacho Fiscal anteriormente aludido se procedió a llevar a cabo la diligencia de toma de muestra de voz para Pericia de Fonética y Acústica Forense (homologación de voces) y Pericia de Edición en el caso de la MEMORIA KINGSTONE de 4 GB MICRO SD HC C04G TAIWAN SCD4/4GB 126.FCT, a su vez Escucha, Reconocimiento de Voz y de ser necesario Toma de Muestras de Voz para llevar a cabo la Pericia de Fonética y Acústica Forense (homologación de voces) y Pericia de Edición de la MEMORIA KINGSTONE de 8 GB MICRO SD HC SDC/8GB 31521-001. AOOLF TAIWAN FCA y la MEMORIA MICRO 2GB, según denota el acta fiscal que en copia certificada obra de fojas veintinueve a treintidos donde estuvieron presentes los testigos EDWIN MARCO CAPA RAMIREZ y CECILIA VEREAU CHICO así como sus respectivas abogadas Noelia Del Pilar Astudillo Palomino y Judith Reyes Alfaro, entre oíros.
2.2.3. Se constata que en la diligencia antes referida, al requerir el representante del Ministerio Público la identificación de los testigos argüidos, la primera letrada hizo entrega del documento nacional de identidad de su representado Capa Ramírez, indicando “que toda declaración lo va a hacer a través de ella, porque él va a guardar silencio, en el entendido que es un acto de investigación contra él mismo, a lo que conduciría una toma de muestra de voz, podría autoincriminarlo (…)”; por su parte la segunda abogada formuló oposición a la diligencia, razón por la cual informó que “su patrocinada guardará silencio, no autorizando el uso de ningún registro de voz (…) por considerar que en su condición de testigo y ex abogada de uno de los investigados en el presente caso, podría (…), generar pruebas que conlleven a su autoincriminación, teniendo en cuenta la hipótesis del Ministerio Público (…)”, generándose la suspensión de la diligencia.
2.2.4. Ante lo acontecido el Titular de la Acción Penal consideró solicitar se dicte Medida Limitativa de Derechos contra los testigos antes señalados, alegando concurrir pertinencia, necesidad, conducencia o idoneidad[1], para lo cual resaltó deber tenerse en cuenta la Disposición Fiscal número ciento treintidós del veinticuatro de setiembre de dos mil quince[2], mediante la cual se amplió investigación preparatoria contra César Joaquín Álvarez Aguilar, Luis Alberto Cortez León y otros por la presunta comisión del delito de Lavado de Activos; resaltando que la imputación formulada denotaría existir vinculación de éstos cori el canal veinticinco, sobre el cual se postula haberse implementado para estar al servicio de la presunta organización criminal.
2.3. De la libertad de los medios de prueba.-
2.3.1. Ante este Tribunal, en audiencia de apelación, se recurrió por la señora Representante del Ministerio Público al artículo ciento cincuentisiete – inciso primero del Código Procesal Penal como uno de los fundamentos para haberse requerido el otorgamiento de muestras de voz por los testigos Edwin Marco Capa Ramírez y Cecilia Vereau Chico y de esta manera poder realizar un peritaje de homologación con las grabaciones registradas en la MEMORIA KINGSTONE de 8 GB MICRO SD HC SDC/8GB 31521-001. AOOLF TAIWAN FCA, MEMORIA KINGSTONE de 4 GB MICRO SD HC C04G TAIWAN SCD4/4GB 126.FCT y MEMORIA MICRO 2GB; destacándose así la invocación del principio de libertad de prueba.
2.3.2. El articulo ciento cincuentisiete – inciso primero del Código Adjetivo en mención señala que «Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente pueden utilizarse otros distintos siempre que no vulneren los derechos y garantías, de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidos por la ley (…)”.- Al interpretar teleológicamente el enunciado normativo argüido, nos permite señalar que el medio de prueba no sólo constituye un asunto procesal, sino también deviene en una oportunidad de tutelar los derechos individuales constitucionalmente garantizados a las personas, frente al peligro de sus posibles violaciones[3]; es así como el mismo dispositivo en su inciso tercero, imperativamente prohíbe utilizarse, «(…) aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación (…)»; que conlleva a colegir el devenir en inconcebible que un Juez autorice directa o indirectamente el recaudo de material acreditativo corporal de personas que se han negado a brindarlo voluntariamente lo cual comporte establecer que por el mandato judicial sólo utilizando la fuerza física o psicológica podría obtenerse el fin pretendido por el Ministerio Público, o en su defecto quede siempre a la voluntad del sujeto.
2.3.3. De acontecer la circunstancia anotada en el ítem antelado, excepto la última eventualidad, se estaría coadyuvando a forjar una prueba carente de legitimidad —prueba prohibida o prueba ilícita—;discernir desplegado a la luz del articulo VIII – inciso segundo del Título Preliminar, concordante con el articulo ciento cincuentinueve del Código Procesal Penal; pues es exigible que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de forma licita, tanto así que sólo podrán ser valoradas si han sido adjudicadas y por supuesto incorporadas al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legitimo[4], tal como lo ¡lustra el Tribunal Constitucional peruano en su sentencia recaída en el expediente número 1014-2007-PHC/TC- Lima, su fecha cinco de abril de dos mil siete, fundamento doce; donde al esbozar sobre la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, señala deber reunir determinadas características, como el de Constitucionalidad de la actividad probatoria, implicante a la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba.
2.3.4. A razón de lo expuesto incumbe concluir este extremo de análisis en que la obtención de muestras de voz para pericia de homologación (pericia fonética), resulta legítima por el principio de libertad de medio de prueba, siempre y cuando se realice previo consentimiento de la persona a practicársele, ya que al ser voluntario y espontáneo, no se concibe medie uso de coacción o fuerza alguna contra la persona.
2.4. De los alcances jurídicos de la Intervención Corporal.-
2.4.1. Trasunta en indispensable acotar que la medida restrictiva indicada en la sumilla —intervención corporal—; constituye un acto de investigación que tiene como objeto de análisis el cuerpo de la persona humana, a fin de adquirir convicción sobre un hecho controvertido necesario para la solución del caso, con pleno respeto al principio de proporcionalidad[5]; siendo menester considerar que el hecho de mostrarse útil, determina que la intervención en el derecho a la intimidad, a la cual comporta, obedezca a un fin constitucionalmente legítimo y no sobrevenga en arbitrario[6] o desproporcionado.
2.4.2. Entre los distintos exámenes corporales amerita destacar tres modalidades que comparten algunas características pero sugieren distintos niveles de invasión: el registro, la inspección y la extracción de muestras; consistiendo lo último en la captura o remoción de segmentos corporales[7].
2.4.3. Así puntualizado, es de añadir que los exámenes corporales comprenden incursiones en la libertad individual en tanto recaen sobre el único elemento físico inmanente al ser humano; por ende debe estimarse estar supeditado a que la intervención sea lo menos ofensiva a la dignidad humana y obedezca a propósitos concretos de elevado valor constitucional; por consiguiente quepa preguntarse si lo requerido por el Ministerio Público en este caso —otorgamiento de muestra de voz— presenta la magnitud anotada y si se podrá practicar indudablemente aún con resistencia de la persona, utilizándose orden judicial y/o el anuncio de la imposición de una consecuencia jurídica adversa.- La atingencia precedente tiene como desenlace una respuesta negativa.
2.4.4. Es de considerar que si la intervención corporal llega a concretarse menoscabando la dignidad de la persona; devendría en carente de legitimidad, no superable, ni bajo la excusa de atender necesidades probatorias[8] de la investigación, pues la proscripción de dichos tratos por el derecho internacional de los Derechos Humanos impone a la actividad del Estado como barrera infranqueable, proteger la dignidad humana.
2.4.5. El manejo de los elementos materiales probatorios, es principio y fundamento para el éxito de la investigación; ante lo cual debe realizarse en forma metódica, técnica, científica, ordenada y coordinada, a partir del reconocimiento por el investigador de la existencia de “capacidad demostrativa” del elemento, de tal forma que se logre obtener conocimiento que lleve a la certeza de los hechos; encontrándose entre ellos, el procedimiento de toma de muestras de voz; consistente en la grabación efectuada a las personas, las cuales tienen como patrón de referencia emisiones lingüísticas contenidas en otra grabación[9], a cuyo mérito pretende acceder la Fiscalía en cuanto a los ciudadanos Edwin Marco Capa Ramírez y Cecilia Vereau Chico; quienes no lo han consentido.
2.4.6. El articulo doscientos dos del cuerpo Adjetivo Penal establece que cuando resulta indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso debe obrarse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado; es así como en la gama de actuaciones facultadas por el legislador se encuentra la intervención corporal tanto del imputado como de otras personas, específicamente de testigos: postulando el Ministerio Público el otorgamiento de mayor contenido al artículo doscientos doce del Código Procesal Penal con uno de los extremos del articulo doscientos once – inciso primero del mismo Código, específicamente en lo que atañe al tipo de pruebas permisibles en practicar.
2.4.7. Sobre lo último citado, amerita demarcar que el articulo doscientos doce del cuerpo normativo argüido deviene en perfectamente claro como para emitir pronunciamiento en el sub materia en armonía con el marco legal que viene considerándose para el caso concreto; en ese orden de ideas es permisible concluir que los testigos pueden ser examinados sin su consentimiento, ‘‘(…)siempre que deba ser constatado para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito”, constituyendo así dos circunstancias cerradas que a razón de lo establecido por el articulo VII – inciso tercero y artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal, encuentra inviabilidad de ser interpretado comprendiendo otras eventualidades posibles para acceder al otorgamiento de muestras de voz de los requeridos sin su aquiescencia, al no encontrarse inmerso el supuesto en el enunciado legal antedicho.
2.5. Del test de proporcionalidad al caso concreto.-
2.5.1. Destaca recordar que el articulo doscientos tres – inciso primero del Cuerpo normativo argüido, prevé expresamente que las medidas dispuestas por la autoridad en los supuestos de restricción de un derecho fundamental, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad sobre lo cual se aludiera líneas arriba, y en la medida que existan suficientes elementos de convicción; siendo menester puntualizar por el Colegiado que para ocuparnos de evaluar lo segundo, amerita superar la primera exigencia; en ese orden de ideas es pertinente recurrir al Test de Proporcionalidad, remembrado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente número 00815-2007-PHC/TC y de esta manera verificar si lo requerido por el Ministerio Público resulta ilegitimo o puede ser justificado en el marco de un estado de derecho.
2.5.2. Así pues en cuanto al Examen de Idoneidad; está orientado a que la medida restrictiva sea adecuada a la realización del fin propuesto; en este caso el otorgamiento de muestras de voz en aras de poder realizar pericia de homologación. Al respecto es de tener presente la tajante negativa de los testigos cuyas muestras se requiere por el persecutor penal con el objeto de confirmar la identidad de los interlocutores participantes en las conversaciones grabadas en la MEMORIA KINGSTONE de 8 GB MICRO SD HC SDC/8GB 31521-001. AOOLF TAIWAN FCA y MEMORIA KINGSTONE de 4 GB MICRO SD HC C04G TAIWAN SCD4/4GB 126.FCT, entre quienes fueran reconocidos los ciudadanos Capa Ramírez y Vereau Chico por el investigado Cortez León[10].
2.5.3. Que; estando a lo discernido, cardinalmente en los ítems 2.3.4. y 2.4.7., el pedido de autorización judicial para la medida solicitada, carece de aptitud; pues así se recurriese a invocar el éxito del proceso y por ende garantizar el interés público en la investigación del delito, en el supuesto de ser aceptada por el ente judicial e incluso así fuere conminatoria, siempre pendería de la voluntad de los testigos aludidos, al no concebir este Tribunal la utilización de la fuerza física o psicológica contra éstos orientado al fin perseguido; en ese sentido la medida instada no resulta idónea, más aún si lo requerido por el Ministerio Público no supone por sus características una intervención corporal propiamente dicha[11] ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de la intimidad o integridad, explicitado precedentemente —ítem 2.4—, versando por el contrario en una acción a la cual el requerido puede prestarse, sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales; siendo tal la justificación advertida por esta instancia como para no haberse previsto en la norma la posibilidad de que ante la carencia de consentimiento, judicialmente pueda disponerse la toma de muestras de voz de testigos[6]; abona a lo expuesto el inciso tercero del artículo doscientos doce del Código Procesal Penal cuando señala que “Los exámenes (…) pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. (…)”, lo cual nos remite al dispositivo ciento sesentitres – inciso segundo de la misma norma adjetiva que alude no poder ser obligado el testigo cuando podría surgir su responsabilidad penal, apreciando para ello lo expresado por la señora Fiscal Superior, quien no descartó tal contingencia, más aún estando al contenido de la transcripción registrada en el acta inserta de fojas cincuentiuno a ochenticinco.
2.5.4. En cuando al Examen de Necesidad comprende que para ser constitucional debe converger como absolutamente indispensable para forjar el fin legitimo; pues de existir una medida alternativa igualmente idónea para lo pretendido, la medida solicitada resultaría inconstitucional[13] o innecesaria.- Así pues como incluso fuere aludido por el Fiscal a cargo de la investigación en su recurso impugnatorio —aunque erradamente enfocado—, el legislador ha previsto la posibilidad de acudir al reconocimiento de voz de conformidad con el articulo ciento ochentiseis – inciso primero del Código Procesal Penal, para cuyo acto pueden ser llamados a reconocer personas distintas, esto es ajenos a los presuntos interlocutores en calidad de testigos si se encuentran en condiciones de hacerlo, para lo cual debe procederse según el artículo ciento noventa concordante con el articulo ciento ochentinueve —en lo aplicable— del mismo cuerpo normativo; es así como incluso la doctrina menciona la posibilidad del reconocimiento por testigos a través de una “rueda de voces”[14].
El mecanismo procesal alternativo que provee la norma, interpretándolo sistemáticamente con el artículo doscientos doce del Código adjetivo, permite concretar no poder exigirse coactivamente se facilite una muestra de voz; razón por la cual obra establecido vías alternas que puedan coadyuvar a que el titular de la investigación logre el fin perseguido.
2.5.5. Destaca asimismo efectuar el Examen de Proporcionalidad en sentido estricto.- Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional estimó que en los actos de investigación corporal, el grado de realización del fin de relevancia constitucional (interés público en la investigación del delito) debe ser equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad[15]; sin embargo en el caso de Autos para la obtención de la muestra en comento, indubitablemente exigiría la imposición de fuerza que doblegue la resistencia de los ciudadanos Capa Ramírez y Vereau Chico para su ejecución, lo cual trasunta en insostenible ser estimado; de lo contrario podría incurrirse en “trato degradante”[16].
2.5.6. Estando al razonamiento efectuado, en definitiva no convergen las condiciones previstas constitucional y legalmente como para autorizar lo requerido por el Titular de la acción penal, que conlleva a su inviabilidad sin perjuicio de resaltar que “(…) la investigación y la lucha contra la criminalidad deben ser conducidas (…), con observación de reglas preestablecidas. (…). El método a través del cual se indaga debe constituir, por si sólo un valor, (…)”[17].
IV. DECISIÓN:
Por las consideraciones antes expuestas, la Sala Penal de Apelaciones Nacional, RESUELVE:
A) REVOCAR la resolución número uno del doce de enero de dos mil diecisiete, mediante la cual la Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional resolvió declarar infundado el requerimiento de la Medida Limitativa de Derechos – Obtención de Muestra de Voz para Pericia Fonética; por consiguiente REFORMÁNDOLA, se DECLARA IMPROCEDENTE el requerimiento de la Medida Limitativa de Derechos – Obtención de Muestra de Voz para Pericia Fonética, de testigos; con motivo de la investigación seguida por la presunta comisión del delito de Asociación Ilícita para Delinquir y otros, en agravio de la Sociedad y otro.
B) NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE los actuados al Juzgado de
SS.
Villa Bonilla
Torre Muñoz
Carcausto Calla
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[1] Ver rubro sobre Análisis y Justificación de la Medida solicitada, de fs. 11 a 27.
[2] Ver Disposición de fs. 257 a 342.
[3] Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Decimo octava edición. Reimpresión 2013. Editorial ABC. Bogotá – Colombia. P. 13.
[4] Talavera Elguera, Pablo. La prueba en el Nuevo Proceso Penal. Primera edición. AMAG 2009. Lima – Perú. P. 36.
[5] Exp. N° 00815-2007-PHC/TC-Lima del 07 de diciembre de 2009, fundamento 9.
[6] Rojas Gómez, Miguel. Eficacia de la Prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. 2011. Bogotá – Colombia. Pp. 167-168.
articulo 212 – inciso 1o del CPP.
[7] Ibídem P. 135.
[8] Ibídem Pp. 168-169.
[9] Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla». La Prueba Testimonial y Técnica. Consejo Superior de la Judicatura. Primera Edición. 2006. Colombia. P. 138.
[10] Ver Acta de fs. 86 a 93.
[11] De Diego Díez, Luis. La voz como elemento identificador del delincuente. Disponible aquí.
