Fundamentos destacados: 95. Sobre el particular, tal como ha sido desarrollado precedentemente, si bien el Ministerio de Vivienda está facultado para normar aspectos vinculados a las obras que se ejecuten en el marco de procesos de habilitación urbana y edificación (especialmente en virtud de sus atribuciones, entre otras, en materia de vivienda y construcción), ello no lo habilita para imponer medidas que se dirijan específicamente a la protección de bienes culturales inmuebles, pues para tal efecto, conforme al marco legal antes reseñado, es competente el Ministerio de Cultura, no limitándose la facultad de este último a la autorización de intervenciones en dicho tipo de bienes. (…)
97. En virtud de lo anterior, este Colegiado advierte que el Ministerio de Vivienda ha impuesto la prohibición cuestionada sin contar con atribuciones legales que la habiliten para ello. Por tanto, el establecimiento de la referida medida constituye una barrera burocrática ilegal.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas
RESOLUCIÓN 0303-2018/SEL-INDECOPI
EXPEDIENTE 0155-2017/CEB
- PROCEDENCIA: COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
- DENUNCIANTE: AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.
- DENUNCIADO: MINISTERIO DE VIVIENDA CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO
- TERCERO ADMINISTRADO: MINISTERIO DE CULTURA
- MATERIAS: BIENES CULTURALES VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN, DESARROLLO
URBANO Y URBANISMO, SANEAMIENTO, BIENES ESTATALES Y PROPIEDAD URBANA
TELECOMUNICACIONES LEGALIDAD - ACTIVIDAD: ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GENERAL
SUMILLA: Se CONFIRMA, bajo otros fundamentos, la Resolución 0542- 2017/CEB-INDECOPI del 29 de septiembre de 2017, en el extremo que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de instalar antenas de telefonía móvil que, por su tamaño y diseño, alteren la unidad del conjunto, contenida en el artículo 17 de la Norma Técnica A.140 del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo 011-2006-VIVIENDA, y que, como consecuencia de ello, declaró fundada la denuncia interpuesta por América Móvil Perú S.A.C contra el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
La razón es que, en ejercicio de las funciones encomendadas al Indecopi en materia de eliminación de barreras burocráticas por el Decreto Legislativo 1256 (analizar la legalidad y razonabilidad de las barreras burocráticas que afecten el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o contravengan las normas de simplificación administrativa) se ha verificado que el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento no tiene asignada la tarea de resguardar la invariabilidad de los bienes culturales inmuebles (ambientes monumentales) que integran el Patrimonio Cultural de la Nación. Por ende, dicha autoridad no cuenta con respaldo legal para restringir la instalación de antenas de telefonía móvil que, por su tamaño y diseño, alteren la unidad del conjunto de dichos bienes.
Sin embargo, dado que este Colegiado es consciente de la importancia de proteger los bienes que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación, resulta importante indicar a todos los agentes económicos que el presente pronunciamiento no desprotege a dichos bienes puesto que:
i) No dispone que se le otorgue a la denunciante una autorización para desplegar antenas móviles en ambientes monumentales, lo cual deberá ser evaluado en su oportunidad por las autoridades competentes, en función a los requisitos y condiciones establecidos en la normativa aplicable.
ii) La decisión adoptada se ciñe únicamente a la prohibición contenida en el artículo 17 la Norma Técnica A.140 del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo 011-2006-VIVIENDA, la cual ha sido impuesta por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, y no a las medidas establecidas por entidades que sí cuenten con facultades legales para proteger los bienes que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación.
iii) No afecta en modo alguno a las competencias del Ministerio de Cultura, en materia de protección del Patrimonio Cultural de la Nación. Del mismo modo, la referida decisión tampoco incide en la eficacia de las medidas administrativas y/o regulaciones comprendidas en otras disposiciones del ordenamiento jurídico vigente dirigidas a proteger los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación (como los ambientes monumentales); por ejemplo lo establecido en el literal d) del artículo 34 de la Directiva 001-2005-INC/DREPH-DG, “Criterios generales de intervención en bienes inmuebles virreinales y republicanos integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación”, la cual fue aprobada mediante Resolución Directoral Nacional 061/INC del 26 de enero de 2005.
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Finalmente, es indispensable reiterar la importancia que reviste la protección de los bienes culturales, para lo cual la entidad competente (de ser el caso, en coordinación con las demás autoridades que correspondan), debe adoptar las medidas adecuadas que procuren la protección especial de tales bienes. No obstante, dicha circunstancia no enerva en modo alguno la obligación de las entidades administrativas de ejercer sus potestades conforme a sus atribuciones previstas por ley, en observancia del principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración Pública. De lo contrario, tal como ocurre en el presente caso, la medida que un ente administrativo imponga en exceso de sus competencias legalmente asignadas configurará una barrera burocrática ilegal.
Lima, 13 de septiembre de 2018
I. ANTECEDENTES
1. El 12 de abril de 2017[1], América Móvil Perú S.A.C.[2] (en adelante, la denunciante) interpuso una denuncia contra el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (en adelante, el Ministerio de Vivienda), ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión) por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la prohibición de instalar antenas de telefonía móvil que, por su tamaño y diseño, alteren la unidad del conjunto, materializada en el artículo 17 de la Norma Técnica A.140 del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por el Decreto Supremo 011-2006-VIVIENDA (en adelante, el RNE).
2. El 5 de julio de 2017, mediante Resolución 0417-2017/STCEB-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta imposición de la medida descrita en el numeral precedente. Adicionalmente, se dispuso la incorporación del Ministerio de Cultura en calidad de tercero administrado.
3. El 26 de julio de 2017, el Ministerio de Vivienda presentó sus descargos.
4. El 4 de agosto de 2017, el Ministerio de Cultura expresó sus argumentos.
5. El 15 de septiembre de 2017, se llevó a cabo una audiencia de informe oral ante la Comisión, con la intervención de la denunciante y el Ministerio de Cultura.
6. El 29 de septiembre de 2017, mediante Resolución 0542-2017/CEB- INDECOPI, la Comisión declaró que la medida detallada en el numeral 1 de la presente resolución constituye una barrera burocrática ilegal[3].
7. El 6 de diciembre de 2017, el Ministerio de Cultura presentó recurso de apelación contra la Resolución 0542-2017/CEB-INDECOPI.
(i) La medida cuestionada no prevé una prohibición absoluta para instalar antenas, sino solamente cuando se determine que el despliegue de aquellas pueda producir un daño en el Patrimonio Cultural de la Nación, a lo cual se debe sumar que existirá una sanción penal a quien altere un bien cultural inmueble sin autorización.
(ii) No se considerarán barreras burocráticas las medidas impuestas en ejercicio de la función legislativa. Al respecto, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución) y en los artículos IV, V y 22.1. de la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (en adelante, Ley 28296), con relación a la protección especial de los bienes culturales.
(iii) La Resolución Directoral Nacional 061/INCE, aprobó la Directiva 001- 2005-INC/DREPH-DG, cuyo literal d) de su artículo 34 contempla la prohibición de instalar antenas móviles en ambientes monumentales que por su tamaño y diseño alteren la unidad del bien inmueble sobre el que se pretende desplegar tal infraestructura.
(iv) No es posible intervenir, con la instalación de antenas, inmuebles que forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, sin una licencia de edificación resultante de la evaluación y aprobación de un proyecto por parte de una Comisión Técnica, la cual contará con delegados Ad-Hoc del Ministerio de Cultura en el caso específico de tales bienes.
(v) El interesado en instalar infraestructura de telecomunicaciones asociada a un proyecto de edificación en inmuebles culturales deberá ajustarse a lo regulado en la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones. Así, su pedido será evaluado por una Comisión Técnica, lo cual permite evidenciar que la medida cuestionada no constituye una prohibición absoluta.
8. El 6 de diciembre de 2017, el Ministerio de Vivienda interpuso recurso de apelación contra la Resolución 0542-2017/CEB-INDECOPI.
(i) La resolución recurrida no presenta un objeto acorde al numeral 5.4. del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la Ley 27444), ni cuenta con una motivación conforme al artículo 6 de dicha ley. Por ende, tal pronunciamiento incurre en las causales de nulidad previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 10 del referido cuerpo legal.
(ii) Ello se sustenta en que dicha resolución no explica debidamente el obligatorio cumplimiento de la Ley 29022, pese a que no se encontraba vigente al imponerse la medida cuestionada. Además, tampoco resuelve, mediante el desarrollo de razones objetivas, la existencia de superposición de funciones originada por el MTC.
(iii) La medida cuestionada no es una prohibición absoluta, sino una restricción específica, respecto de la cual el Ministerio de Cultura constituye el ente responsable de analizar cada caso y determinar si corresponde conceder o no la autorización respectiva.
(iv) La denegatoria de la autorización a la denunciante se materializó en el RNE y en la opinión previa desfavorable del Ministerio de Cultura adjuntada en la denuncia, lo cual no fue analizado en la resolución recurrida.
(v) La resolución apelada no ha efectuado con precisión el análisis de legalidad de atribuciones, de formalidad y procedimientos y de compatibilidad con otras leyes.
(vi) La medida denunciada obedece a su facultad para imponer políticas en materia de vivienda, urbanismo, construcción y saneamiento, prevista en la antigua Ley 27972, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda (en adelante, Ley 21912). Debe considerarse que en la Ley 30156, Ley de Organización y Funciones vigente de la misma entidad (en adelante, Ley 30156), se contempla su atribución para normar y promover el ordenamiento, mejoramiento, protección e integración de los centros poblados, urbanos y rurales, como sistema sostenible en el territorio nacional.
(vii) En los artículos 5 y 6 de su vigente Ley de Organización y Funciones (en adelante, LOF) se consignan los asuntos sobre los que tiene competencias, mientras que en los artículos 9 y 10 de la misma ley se prevé su potestad para dictar normas y lineamientos técnicos en las materias que le competen.
(viii) La prohibición cuestionada se impuso mediante decreto supremo debidamente publicado, el cual es el instrumento apropiado para aprobar normas técnicas del RNE. Ello, sumado a lo antes desarrollado, determinan que dicha medida sea legal. Por tanto, no existiría una superposición o duplicidad de funciones, siendo que, en todo caso, esta provendría del MTC.
9. El 18 de enero de 2018, la denunciante absolvió el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Vivienda, respecto del cual expresó lo siguiente:
(i) La Ley 29022, Ley para la expansión de infraestructura en Telecomunicaciones, establece que las medidas que imponga el Ministerio de Vivienda, deben observar las disposiciones contenidas en dicha ley y sus normas complementarias, pues son las únicas que rigen en materia de infraestructura de telecomunicaciones.
(ii) Por ello, el Ministerio de Vivienda está sujeto a tales disposiciones especiales contenidas en una norma con rango legal. No obstante, dicha entidad no cumplió con adecuar la medida cuestionada, resultando por tanto contraria a la normativa sectorial de telecomunicaciones.
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(iii) No fue objeto de examen una superposición de funciones entre la denunciada y el MTC, sino más bien si la medida cuestionada es o no una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad. Sin embargo, debe considerarse que el MTC posee competencia exclusiva y excluyente para adoptar normas y políticas de alcance nacional para prestar el servicio público de telecomunicaciones.
(iv) El Ministerio de Vivienda es competente en materia de vivienda, construcción, saneamiento, urbanismo y desarrollo urbano, lo cual no guarda relación con la instalación de una estación de una antena, pues esta no es una vivienda, edificación o habilitación urbana, las cuales sí se rigen por el Texto Único Ordenado de la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones (en adelante, TUO de la Ley 29090)
(v) La Norma EC.40 trata sobre la distribución de redes (cables) en una habilitación urbana, más no regula el diseño y altura de una antena pues esta no es una edificación ni una habilitación urbana.
(vi) Por la propia implementación de las antenas móviles se alterará el aspecto exterior del lugar en el que se instalen pues para su correcto funcionamiento se requiere que tal dispositivo se coloque a una altura que permita irradiar su señal, debiendo precisar que el impacto visual que produzca se reduce a través de la mimetización.
10. El 18 de enero de 2018, la denunciante absolvió el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Cultura.
(i) No se discute si los bienes culturales cuentan con amparo constitucional, legal o reglamentario, sino si la prohibición denunciada es ilegal o carente de razonabilidad.
(ii) La instalación de una antena móvil no necesita de una licencia de edificación. Ello ha sido respaldado por la Comisión en el Oficio 858-
2010/INDECOPI-CEB[4], emitido para absolver un requerimiento del Poder Judicial, en el cual se indica que las obras de servicios públicos no están destinadas a construcciones inmobiliarias o edificatorias, motivo por el cual, a aquellas no les resulta aplicables lo dispuesto en el TUO de la Ley 29090 que regula los procesos de habilitaciones urbanas y edificaciones.
(iii) Las antenas móviles se necesitan para la prestación de servicio de telecomunicaciones, repercutiendo además en la reducción de la brecha de infraestructura y en la reducción de índices de inseguridad ciudadana. Por ende, restringir su instalación generará la disminución de la calidad del servicio.
11. El 9 de agosto de 2018, el Ministerio de Cultura aportó el Informe 900028- 2018/DPHI/DGPC/VMPCIC/MC del 3 de agosto de 2018, a través del cual adjuntó el Informe 900041-2018/MTM/DGPC/VMPCIC/MC de la misma fecha, en el cual manifestó lo siguiente[5]:
(i) El valor de un bien cultural inmueble como unidad integral es superior al de la suma de los monumentos que lo conforman. Así, el objetivo de su protección es la conservación de tal valor intrínseco (que radica en sus manifestaciones culturales), por lo que las obras que se ejecuten sobre tales bienes especiales se orientan a la preservación, mantenimiento y adecuada intervención en el Patrimonio Cultural de la Nación.
(ii) Las modificaciones a la traza urbana por la instalación de infraestructura de telecomunicaciones que produzcan una alteración del perfil urbanístico, paisajístico o de la propia traza urbana contravendrían el criterio de protección de bienes culturales, previsto en la Ley 28296, su reglamento y la Resolución Directoral 061/INC.
(iii) La medida cuestionada se impuso para contribuir con el enriquecimiento y preservación del Patrimonio Cultural Inmueble. Asimismo, la normativa de telecomunicaciones contempla un procedimiento para obtener la autorización para instalar antenas, para lo cual se debe tener en cuenta que los bienes culturales inmuebles están protegidos por leyes especiales.
12. El 9 de agosto de 2018, el Ministerio de Vivienda manifestó lo siguiente[6]:
(i) Los artículos 5 y 6 de su actual LOF prevén su competencia para dictar normas de alcance nacional sobre políticas sectoriales de vivienda, construcción, saneamiento, urbanismo y desarrollo urbano, bienes estatales y propiedad urbana. El numeral 2 del artículo 10 de la misma ley contempla su función compartida de normar en materia de ordenamiento y desarrollo urbanístico, habilitación urbana y edificaciones, uso y ocupación del suelo urbano y urbanizable, conforme a las leyes orgánicas de los gobiernos regionales y locales, lo cual se reitera en el artículo 46 de la Norma Técnica G.030.
(ii) El TUO de la Ley 29090, prevé que el RNE contiene los criterios y requisitos mínimos de calidad para el diseño, producción y conservación de las edificaciones y habilitaciones urbanas, y se actualizará periódicamente conforme a los avances tecnológicos y la demanda de la sociedad.
(iii) De esta forma, posee competencias para normar el RNE el cual permite la creación de obras de calidad, seguras, funcionales, estéticas, habitables y adecuadas al entorno, protegiendo el medio ambiente y facilitando una mejor ejecución de los planes urbanos.
[Continúa]
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[1] Complementado con escrito del 23 de mayo del 2017
[2] Con RUC 20467534026.
[3] El fundamento de tal decisión es que si bien se consideró que el Ministerio de Vivienda es competente para regular sobre el despliegue de redes e instalaciones de comunicaciones, vinculadas con edificaciones y habilitaciones urbanas; la medida cuestionada prohibió de forma absoluta la instalación de antenas de telefonía móvil que alteren la unidad de conjunto, sin considerar que la Ley 29022, estableció un régimen especial y temporal a nivel nacional para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, para lo cual contempló una serie de requisitos y condiciones a cumplir. Por ende, la prohibición cuestionada contraviene lo dispuesto en los artículos 1 y 5 de la Ley 29022, la Tercera Disposición Complementaria y la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley 30228, que modifica a la ley antes mencionada, y el literal c) del artículo 11 del Reglamento.Asimismo, la primera instancia indicó que, al ser un régimen especial y temporal, el Ministerio de Vivienda debió adecuar sus disposiciones.
[4] Emitido en respuesta al Oficio 438-2010-1JCATC-SCOC-RCR expedido por el Segundo Juzgado Contencioso Administrativo Transitorio del Callao.
[5] En respuesta al Requerimiento 0027-2018/SEL del 20 de julio de 2018.
[6] En respuesta al Requerimiento 0026-2018/SEL del 20 de julio de 2018.
