Compartimos el artículo ¿El incumplimiento de régimen de visita es razón suficiente para variar la tenencia?, cuyo autor es el doctor Félix Enrique Ramírez Sánchez. Publicado en la edición 287 de Diálogo con la Jurisprudencia, agosto 2022, pp. 50-72.
Resumen: El autor toma como referencia la Casación 3867-2019 para analizar un caso de familia relacionado con el cambio de custodia y guarda como consecuencia del repetido incumplimiento del régimen de visita. Asimismo, se cuestiona que el proceso durase 5 años cuando se trataba de la necesidad de un menor de edad de fortalecer su relación paterno filial y que, para el momento en que se tomó una decisión judicial, el menor había dejado de ser un infante para convertirse en un adolescente, por lo que establece que algunas decisiones pueden afectar derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, como ocurrió en el presente caso.
Abstract: The author takes as a reference Casación 3867-2019, Puno to analyze a family case related to the change of custody and guardianship as a consequence of repeated non-compliance with the visitation regime. Likewise, it is questioned that the process lasted 5 years when it was about the need of a minor to strengthen his paternal-filial relationship and that, by the time a judicial decision was made, the minor had ceased to be an infant to become an adolescent, so it establishes that some decisions may affect rights and interests of children and adolescents, as occurred in the present case.
Palabras clave: Derecho de Familia / Régimen de visitas / Variación de tenencia.
Keywords: Family law / Visitation regime / Variation of custody.
INTRODUCCIÓN
Los conflictos familiares, y en especial aquellos que giran alrededor del cuidado, custodia, régimen de visitas y alimentos de los infantes, se caracterizan por ser altamente complejos debido a la presencia de dos elementos: el primero, la existencia de una fractura de las relaciones entre los progenitores, quienes no han podido lograr llegar a un acuerdo respecto a las condiciones de vida entre ellos y sus menores hijos, y lo segundo es que dichos resquebrajamientos se encuentran relacionados mayormente a las tensiones y pasiones primarias existentes entre dichos progenitores (afectividades, resentimientos, falta de comunicación, descuidos, actos de violencia, entre otros). Se suma a lo ya mencionado el hecho de que dichos conflictos tienden a ser dinámicos y cambiantes en el tiempo, en la medida que preexisten al proceso mismo, pero pueden continuar y variar durante su tramitación e incluso se extiende a la ejecución del proceso mismo, lo cual se trasluce muchas veces en incumplimientos de mandatos judiciales.
Estas características propias que ostentan los conflictos familiares, sumadas a la exigencia impuesta por el sistema interamericano de derechos humanos y nuestro sistema constitucional de protección a la familia y a los integrantes que la conforman, en especial de los grupos vulnerables, entre los que se encuentra los niños, niñas y adolescentes, exigen que el abordaje de dichos conflictos sea distinto al proceso civil, debiendo aplicarse un proceso sui géneris y autónomo, pues la intervención de los jueces de familia debe ser particular y especializada, debiendo para ello contar con principios y reglas propias que permitan brindar una tutela efectiva reforzada, cuyo fin sea eliminar el conflicto familiar o establecer una nueva forma de estructura familiar de coexistencia, eliminado toda barrera que impida justamente lograr esa armonía necesaria que permita garantizar los derechos de los niños, niña y adolescentes.
Estas son las razones por las cuales en los procesos de familia y, en especial, los relacionados con los derechos de los infantes (alimentos, custodia, régimen de visitas, entre otros), la cosa juzgada se relativiza, debido a que las decisiones judiciales finales dictadas en dichas materias no causan estado en la medida en que las circunstancias y el conflicto mismo pueden variar e intensificarse de una manera sustancial que exija que se emita una resolución o sentencia posterior en beneficio de los infantes que garantice el goce de sus derechos fundamentales (incremento o extinción de alimentos, variación de tenencia o régimen de visitas, etc.). En resumidas cuentas, las sentencias emitidas en referencia a los derechos de los infantes solo revisten el carácter de cosa juzgada formal y no material, salvo excepciones.
Bajo la lógica descrita, de la presencia de la transitoriedad de las decisiones judiciales en materia de infancia es que pretendemos, a través de estas líneas, analizar un reciente precedente judicial expedido por la Sala Civil Permanente de nuestra Corte Suprema, donde abordó la problemática causada por el incumplimiento de un régimen de visitas impuestas judicialmente por parte del progenitor a cargo de la custodia de su hijo y la necesidad de disponer o no la modificación de la custodia a favor del progenitor no custodio. Nos referimos a la Casación 3867-2019, Puno (variación de tenencia), la cual declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la madre del niño de iniciales J.L.Z.C., casando la sentencia de vista y actuando en sede de instancia revocaron la sentencia de primera instancia, que había declarado fundada la demanda de variación de tenencia interpuesta por el progenitor no custodio, y modificándola desestimaron dicha pretensión.
Es por razones metodológicas que hemos creído conveniente iniciar el estudio con una reseña del drama humano detrás de dicho expediente judicial, para luego precisar algunos conceptos convencionales-familiares, sustantivos y procesales que fluyen naturalmente en el presente caso, y, finalmente, a partir de lo desarrollado, proceder al análisis de la decisión final arribada.
I. EL DRAMA HUMANO DE UN INFANTE DESCRITO EN LA CASACIÓN Nº 3867-2019
Una idea inicial y previa al relato de los hechos es que detrás de todo proceso de familia donde estén involucrados los infantes y adolescentes existe un problema caracterizado por estar involucrados derechos fundamentales y humanos de un grupo que se encuentran en condición de vulnerabilidad por la edad que ostentan y por estar en proceso de desarrollo, así ha sido reconocido en el artículo X del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente. Por tal razón, debe entenderse que lo que está en juego en un proceso de guarda y custodia, y régimen de visita de los hijos menores de edad, no es el derecho de los progenitores sobre el niño, niña o adolescente, es más bien el derecho de estos últimos a vivir en familia y tener vínculo afectivo con ambos progenitores.
Dicho esto, pasamos a describir el drama humano detrás de la Casación 3867-2019, Puno, bajo comentario, y es que se relata la historia del niño de iniciales J.L.Z.C., quien según los datos que pueden extraerse del referido precedente judicial, al promoverse la demanda de variación o modificación de tenencia [debiendo decir guarda y custodia] el infante ostentaba 6 años de edad4 y al término del proceso mismo5 , contaba con 11 años, lo que hace colegir que el proceso duró aproximadamente 5 años, dato que tendremos en cuenta más adelante, al momento del análisis de la sentencia casatoria.
El conflicto familiar se origina con la ruptura de la relación convivencial entre los progenitores del niño de iniciales J.L.Z.C., lo que trajo como consecuencia la separación entre ambos, siendo que el hijo de ambos quedó bajo el cuidado de su señora madre. Es así que, ante la necesidad de entablar una relación paterno-filial, el padre se vio obligado a interponer una demanda de régimen de visitas (Expediente N° 465-2011), obteniendo una sentencia favorable y donde se determinó la guarda y custodia del citado infante a favor de la madre y un régimen de visitas con externamiento a favor del padre, la cual quedó firme. No obstante, de existir dicho mandato judicial, la madre se resistió a dar cumplimiento a la sentencia, causante que se formalizará una investigación penal contra ella por la presunta comisión del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad.
Esta situación vivida por el padre de no haber podido ejercer el régimen de visitas con su menor hijo, debido a la “actitud altamente obstruccionista de la madre”, es lo que llevo nuevamente a interponer una demanda, esta vez solicitando la modificación de las medidas decretadas precedentemente, variando la guarda y custodia del citado infante a favor del ahora recurrente; para ello invocó como norma aplicable al caso concreto el artículo 91 del Código del Niño y Adolescente.
En primera instancia, la demanda fue declarada fundada, disponiendo que la guarda y custodia debería ser ejercida por el padre y, a la vez, estableció un régimen de visitas con externamiento a favor de la madre, siendo el argumento central de dicha decisión el haberse demostrado la actitud negativa y renuente de la madre de permitir el contacto del padre con su hijo, la cual continuó en el presente proceso al no permitir que se brinde la declaración de su hijo ante el juez. Dicha decisión fue apelada por la madre, la cual fue resuelta por la Sala Superior, que confirmó la sentencia recurrida, bajo los mismos argumentos de resistencia y desobediencia por parte de la apelante a la autoridad y que fueron expuestas por el juez de primera instancia; sumando el hecho que el padre cumplió con acreditar que se encuentra al día en los pagos de pensión alimenticia.
La madre interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista, así la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema resolvió a través de la Casación 3867-2019, Puno, declarando fundada dicho recurso de casación, casaron la sentencia de vista y actuando en sede de instancia, revocaron la misma, y modificando el sentido del fallo, declararon infundada la demanda interpuesta por el padre biológico del infante. Dicha Sala Suprema expone como argumento que el artículo 91 del Código del Niño y Adolescente establece que en caso de resistencia al cumplimiento del régimen de visitas establecidos judicialmente dará lugar a la variación de la tenencia; sin embargo, interpreta que dicha directiva es condicional y no imperativa para el juez, por lo que no debe aplicarse de manera imperativa, ya que debe evaluar siempre el interés superior del niño; y es a partir de dicha justificación jurídica que establece que el escenario en la que se encuentra el niño de iniciales J.L.Z.C es complejo y trágico, ya que, por un lado, el padre habría incumplido sus deberes de alimentación respecto a su hijo por otro, la madre tiene una actitud dolosa de incumplir mandatos judiciales, resistiendo a que su hijo tenga una relación afectiva con el padre biológico; sin embargo, señala que no es viable la pretensión interpuesta, ya que ello implicaría un trauma para el niño, en la medida que este se encuentra vinculado con su madre sin interrupción alguna desde su nacimiento; y que, si bien es un acto reprochable el de la madre de no permitir el contacto entre padre e hijo, ello no justificaría desligarla de ella.
En resumen, para este Tribunal Supremo, el hecho dramático, calificado por ellos como un “cuadro trágico”, no constituyen, razonablemente, un cambio de circunstancias que amerite el cambio de custodia y guarda del adolescente de iniciales J.L.Z.C, avalando así, la situación de resistencia por parte de la madre de ejecutar un régimen de visitas impuesto judicialmente, la que ha permanecido durante la tramitación del proceso mismo (5 años) y tal vez, se extienda en el tiempo, lo que hace colegir que continúa nula 6 Nuestra Constitución reconoce que tanto las normas constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, como las interpretaciones desarrolladas por el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en aplicación del principio de supremacía constitucional, la fuerza normativa supralegal y prevalente sobe las demás normas legales y sobre las demás interpretaciones existentes y emitidos por otros órganos jurisdiccionales o administrativos, así se infiere de la lectura de los artículos 51, 55 y cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, como del artículo 27 de la Convención de Viena sobre los tratados y artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los artículos VII y VIII del TP del nuevo Código Procesal Constitucional (Ley Nº 31307). la relación paterno filial del progenitor con su ahora adolescente hijo.
Si bien, una de las dificultades que se plantea a nivel casuístico es la indeterminación de dicho principio, debido a su imprecisión conceptual, ello ha sido superado tanto a nivel infranormativo como jurisprudencial, entendiendo que su real contenido es el de ser considerado una reglaprincipio.
[Continúa…]
