Fundamento Destacado: 3.13. Cabe puntualizar que las irregularidades en cualquier contratación pública o errores en procedimientos administrativos, si bien por sí mismos y apreciados individualmente carecen de relevancia penal, valorados en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica y en atención a otros medios probatorios, pueden constituir indicios que sirvan como base de la prueba indiciaria en torno a la responsabilidad penal por el delito de colusión (…).
Sumilla. Imputación necesaria. De conformidad con la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad número novecientos cincuenta y seis-dos mil once-Ucayali del veintiuno de marzo dos mil doce, el cumplimiento de tal principio de imputación necesaria supone «la atribución de un hecho punible fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la prueba […]. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados» (precedentes vinculantes).
Lea también: Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RN 367-2018, DEL SANTA
Lima, siete de junio de dos mil dieciocho.-
VISTOS: el recurso de nulidad formulado por la defensa técnica de Luis Enrique León Siguas contra la sentencia expedida el veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que condenó al referido encausado como cómplice primario del delito contra la administración pública colusión, en agravio del Estado, y le impuso siete años de pena privativa de libertad, dos años de pena de inhabilitación -conforme a las precisiones expuestas en la parte resolutiva de la indicada sentencia- y, por concepto de reparación civil, fijó la suma de cinco mil soles -también conforme a las precisiones mencionadas en la sentencia de primera instancia-.
Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.
CONSIDERANDO
PRIMERO. AGRAVIOS EXPRESADOS POR EL RECURRENTE
La defensa técnica del sentenciado León Siguas, en el escrito de fundamentación de su recurso de nulidad -fojas cuatro mil cuatrocientos quince a cuatro mil cuatrocientos cincuenta y ocho-, sostuvo lo siguiente:
1.1 No se cumplió con el principio de imputación necesaria ni, consecuentemente, con el derecho de defensa. No se indicaron en la sentencia de primera instancia las circunstancias de la concertación, ni se apreció el beneficio que habría significado para el ¡ntraneus el acuerdo colusorio. No se hizo referencia a quién y desde cuándo se habría creado intencionalmente una empresa que asumiría el cobro de las deudas.
1.2. La empresa donde laboraba su patrocinado ofreció sus servicios especializados, fue contratada, ejecutó los servicios y recibió los pagos conforme a lo pactado previamente. La municipalidad cobró las deudas y fue a consecuencia de ello que se autorizaron los pagos a la indicada empresa. Los errores en los procedimientos administrativos no constituyen ni dan relevancia penal a su conducta.
1.3. La sentencia impugnada carece también de motivación aparente, en tanto que no se individualizaron los funcionarios públicos con los cuales se habría efectuado la concertación. Se determinó la responsabilidad penal de su patrocinado por el solo hecho de contar con facultades de decisión en la empresa, lo cual vulnera el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva. Su personamiento a la entidad pública en cuestión obedeció a la realización de actos propios de las cobranzas y, consecuentemente, de la contratación con la empresa.
1.4. No se dilucidó si el monto de lo cobrado y el porcentaje pagado a la empresa -en lo cual el A quo advierte el beneficio indebido- constituyen el daño para fijar la reparación civil.
1.5. Se condenó a su patrocinado solo por desenvolverse dentro de su rol de subgerente de la empresa. El A quo se limitó, arbitrariamente, a señalar que participó en la firma de documentos y que tenía las mismas facultades que el gerente general de la empresa.
SEGUNDO. HECHOS MATERIA DE JUZGAMIENTO
De conformidad con el respectivo dictamen acusatorio (fojas mil veintinueve a seis mil cincuenta y dos) y el dictamen fiscal supremo (fojas ciento veintisiete a ciento treinta y uno del cuadernillo de recurso de nulidad), se atribuye a Julio Gilmer Saona Meregildo (exalcalde de la Municipalidad del Centro Poblado Cambio Puente y Anexos) -sentencia firme-, César Augusto Damián García (gerente de la empresa Making Servicios Generales S. A. C.) -sentencia firme- y Luis Enrique León Siguas (subgerente de la referida empresa) que durante la gestión edil del primero de los mencionados se concertaron para suscribir el contrato de asesoría legal, soporte técnico y apoyo en cobranzas en los procedimientos de deudas tributarias y no tributarias selectivas desde el dos mil seis hasta septiembre de dos mil nueve, pese a tener conocimiento de que tales deudas iban a ser canceladas a través de un procedimiento regular. Es decir, se creó, intencionalmente, la disponibilidad de una empresa que asumiría el cobro de estas y que recaían sobre los deudores ya registrados, al punto de beneficiarse con el treinta y cinco por ciento de los montos ingresados a la tesorería de la referida comuna, incluido el IGV, como son las facturas número cero cero dos-cero cero cero cuatrocientos dieciocho, del diecinueve de mayo de dos mil ocho, y número cero cero dos-cero cero cero cuatrocientos diecinueve, de la misma fecha, por un monto de setenta y cuatro mil cuarenta y cinco soles con setenta céntimos; la número cero cero dos-cuatrocientos cuarenta y siete y número cero cero nueve-cero cero cero treinta y siete mil ochenta y cuatro, por un monto de tres mil quinientos setenta soles; la número cero cero dos-cero cero cero cuatrocientos cuarenta y cuatro, del diecisiete de octubre de dos mil ocho, la número cero cero dos-cero cero cero cuatrocientos cincuenta y siete, del cinco de marzo de dos mil nueve, y la número cero cero dos-cero cero cuatrocientos cincuenta y seis del mismo día por un monto de quinientos cincuenta y cinco mil catorce soles; y la número cero cero-cero cero cero cuatrocientos setenta y tres, del seis de agosto de dos mil nueve, y número cero cero dos-cero cero cero cuatrocientos setenta y cuatro de la misma fecha por un monto de quinientos setenta y siete mil quinientos soles.
La empresa Making Servicios Generales S.A.C. tuvo la facilidad de operatividad de sus procedimientos en la aludida comuna, al verse exonerada del proceso de selección que se maquilló con la normatividad del artículo diecinueve de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, vigente a la comisión de los hechos, y cuya contratación fue subrepticia.
Pese a ello, en el desarrollo de la sesión extraordinaria de concejo del diez de agosto de dos mil siete, se reconoció que la contratación de la empresa operó en dicho año, lo que sustentaba su existencia; sin embargo, el soporte documentario concerniente a su celebración y lo relacionado con el ejercicio contable de los años dos mil seis y dos mil siete desaparecieron, lo cual no permitió dar sustento transparente de otras cantidades que hubiera percibido la referida comuna durante los años de gestión. Por ello, se imputó a Luis Enrique León Siguas el delito de colusión en calidad de cómplice primario.
La sentencia de primera instancia consideró tales hechos como probados.
TERCERO. EXAMEN JURISDICCIONAL DE AGRAVIOS
3.1. Sobre el agravio referido al principio de imputación necesaria, debe señalarse que en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad número novecientos cincuenta y seis-dos mil once-Ucayali, del veintiuno de marzo dos mil doce, se señaló que el cumplimiento de tal principio supone «la atribución de un hecho punible fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la prueba […]. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados» (párrafos cuarto y quinto del considerando tercero de la acotada ejecutoria suprema: precedentes vinculantes).
3.2. De manera que, en el caso materia de análisis, no se advierte vulneración del principio de imputación necesaria; ello en tanto que -sin perjuicio de advertir que la defensa técnica no realizó cuestionamiento previo alguno a la acusación fiscal-, en primer lugar, del contenido de la acusación (cfr. fojas mil veintinueve a mil cincuenta y dos) se verifica un hecho concreto atribuido a León Siguas, delimitado en un contexto y tiempo determinados -en su condición de subgerente de la empresa Making Servicios Generales S. A. C., junto con César Augusto Damián García (gerente de la referida empresa), se concertó con Julio Gilmer Saona Meregildo (exalcalde de la Municipalidad del Centro Poblado Cambio Puente y Anexos), durante la gestión edil de este, para la suscripción de un contrato de asesoría legal, soporte técnico y apoyo en las cobranzas referidas a procedimientos de deudas tributarias y no tributarias selectivas desde el año dos mil seis hasta septiembre de dos mil nueve, pese a que tenían conocimiento de que tales deudas iba a ser canceladas regularmente; la empresa Making Servicios Generales S. A. C. se benefició con el pago del treinta y cinco por ciento de los montos que cobró (cfr. considerando segundo de la presente ejecutoria)-.
3.3. Igualmente, se precisa que el tipo penal materia de subsunción es el delito de colusión, conforme a la modificatoria efectuada por la Ley número veintiséis mil setecientos trece, publicada en el diario oficial El Peruano el veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, mediante el cual se sancionaba con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años al «funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros». La incriminación contra el encausado León Siguas es a título de cómplice primario del referido delito, en su calidad de interesado extraneus.
3.4. De la referida imputación normativa se desprende claramente que se determinó como ley penal aplicable (texto normativo del delito de colusión) en el tiempo la indicada. Lo cual resulta adecuado en términos de favorabilidad en virtud de que, si bien mediante la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho, publicada en el diario oficial El Peruano el veintiuno de julio de dos mil once, se modificó el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, lo cierto es que dicha ley sancionó el delito de colusión agravada cuya nota esencial es la defraudación al patrimonio del Estado mediante la «concertación» con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. Cabe acotar que, de la imputación fáctica contenida en la acusación y que se tuvo como acreditada en la sentencia impugnada, se advierte perjuicio patrimonial al Estado-Municipalidad del Centro Poblado Cambio Puente y Anexos a partir de los pagos efectuados a la empresa Making Servicios Generales S. A. C. por el cobro de las deudas.
Lea también: Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]
3.5. En cuanto a los respectivos medios probatorios, se tiene que los que sirvieron como base de la sentencia condenatoria, en esencia, ya habían sido consignados en el dictamen acusatorio y ofrecidos como tales para el juicio oral. Así, se deben señalar los siguientes:
i) La copia certificada del acta de sesión ordinaria del diez de mayo de dos mil seis de la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos.
ii) Las declaraciones de los regidores de la referida entidad edil, Milagritos Dolores Lavado Rojas, Jaime Wilmer Ramos Clemente, Robert Smith Angulo Corzo, Edgard Arturo Marroquín Debernardi y Rosa Elizabeth Albarrán Ramírez.
iii) El Informe número ciento noventa y cuatro-dos mil doce/SDP- ECC, emitido por la subdirectora de Plataforma del Organismo de Supervisión de las Contrataciones del Estado (OSCE).
iv) La copia certificada del contrato de locación de servicios de asesoría, soporte y apoyo en los procedimientos de fiscalización y cobranza de adeudos tributarios y administrativos, realizado entre la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos y la empresa Making Servicios Generales S. A. C., del veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.
v) El Acuerdo de Concejo número cero doce-dos mil seis- MCPCPyA, del diez de mayo de dos mil seis, que fue publicado en el diario Correo el siete de septiembre de dos mil seis; entre otros -cfr. sección décima de la sentencia impugnada (cfr. foja cuatro mil trescientos sesenta y nueve y siguientes)-.
3.6 Cabe puntualizar que entre los hechos que el A quo consideró como acreditados se tienen los siguientes:
i) Los regidores de la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos aprobaron de manera irregular la exoneración del proceso de selección y que la municipalidad contratara a una empresa para realizar cobranzas coactivas, cuando las municipalidades de centros poblados no se encontraban facultadas por ley para realizar dichas cobranzas.
ii) El alcalde de la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos suscribió el contrato con la empresa Making Servicios Generales S. A. C. sin que se haya realizado la publicación del acuerdo de exoneración del proceso de selección, sin que la contratación estuviera prevista en el plan anual de adquisiciones de la municipalidad y señalando acuerdos, porcentajes y cobros que no habían sido aprobados en el acuerdo de concejo de fecha diez de mayo de dos mil seis.
iii) Antes de contratar a la empresa Making Servicios Generales S. A. C. no se realizaron los respectivos estudios de posibilidades.
iv) La contratación de la referida empresa se realizó sin que existiera el área de cobranza coactiva ni requerimiento del área usuaria.
v) El procesado Luis Enrique León Siguas y el sentenciado César Augusto Damián García eran socios fundadores de la empresa, tenían las mismas facultades a sola firma y realizaron diversos aumentos de capital social entre los años dos mil ocho a dos mil diez.
vi) No se conoce objetivamente cuáles fueron los servicios profesionales y técnicos especializados en el área tributaria, soporte técnico y apoyo en cobranza en los procedimientos de deudas tributarias y no tributarias selectivas que brindó la empresa Making Servicios Generales S. A. C. a la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos desde el dos mil seis hasta el dos mil nueve.
vii) La Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos le pagó a la empresa Making Servicios Generales S. A. C., desde el dos mil seis hasta el dos mil nueve, por los servicios prestados en asesoría, soporte y apoyo en los procedimientos de fiscalización y cobranza de adeudos tributarios la cantidad de dos millones noventa y un mil doscientos ochenta y cuatro soles con cincuenta y cuatro céntimos, ello como resultado del treinta y cinco por ciento de los arbitrios cobrados y el veinte por ciento adicional por costas y costos, además de pagarle cinco mil ochocientos veinticuatro soles con sesenta y cuatro céntimos por conceptos no estipulados en el contrato, ello a pesar de que no se acreditó, real y objetivamente, que la referida empresa haya realizado trabajo alguno para la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos entre los años dos mil seis y dos mil nueve, al no existir ningún tipo de informe o documento que dé cuenta del trabajo realizado.
viii) El alcalde Julio Gilmer Meregildo Saona, sin comunicar al Concejo Municipal del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos, amplió el plazo original del contrato mediante una adenda y luego desconoció el acuerdo de concejo del once de octubre de dos mil siete para dar por concluido el contrato con la empresa Making Servicios Generales S. A. C.
ix) El encausado León Siguas, pese a figurar como subgerente de la empresa, firmaba los documentos como gerente (se presentaba como tal), se personaba a la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos a realizar coordinaciones con el alcalde y el gerente municipal, y firmó el contrato entre la Municipalidad del Centro Poblado de Cambio Puente y Anexos y la empresa Making Servicios Generales S. A. C.; tanto el gerente como el subgerente de la empresa tenían las mismas facultades; asimismo, fue la persona que directamente realizaba los trámites ante la municipalidad: desde la suscripción del contrato hasta las cobranzas que se llevaban a cabo por los supuestos servicios prestados.
3.7. Respecto al resto de los agravios expresados por el recurrente, debe indicarse, ante todo, que los acusados Julio Gilmer Saona Meregildo (exalcalde de la Municipalidad del Centro Poblado Cambio Puente y Anexos) y el otro sujeto extraneus, César Augusto Damián García (gerente general de la empresa Making Servicios Generales S. A. C.), ya cuentan con sentencia condenatoria firme -el primero como autor y el segundo como cómplice primario- por el delito de colusión: la sentencia del diez de febrero de dos mil diecisiete (fojas cinco mil setecientos treinta y siete a cinco mil ochocientos setenta y dos), expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, respecto a la cual la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad número setecientos treinta y cinco-dos mil diecisiete, del treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, declaró no haber nulidad en tales extremos.
[Continúa…]
