Compartimos con ustedes un fragmento del libro con la intención de acercar el derecho constitucional a la práctica, el debate y a la tutela efectiva de derechos.
Tema: Análisis de la hoja de coca desde la perspectiva constitucional.
Vamos a analizar el tema del consumo de la hoja de coca desde la perspectiva constitucional. La hoja de coca es el producto de un arbusto que, según el informe de Devida (Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas), se consume tradicionalmente en el Perú desde la época precolombina y que forma parte de la vida y las costumbres de al menos un 20% de la población peruana.
Existe controversia respecto del efectivo uso tradicional de la hoja de coca. El exmagistrado del TC, Ernesto Álvarez Miranda, sostuvo en un fundamento de voto que:
[…] no hay información que permita creer que el uso de la planta de la hoja de coca, por medio del chacchado, constituyó una práctica popular en la sociedad incaica. Por el contrario, la costumbre fue introducida compulsivamente por los encomenderos españoles para que los indígenas trabajaran más horas sin descanso. En ese sentido, consideramos que dicho antecedente histórico y su posible uso medicinal no la convierten en patrimonio cultural. (Expediente 00006-2008-PI/TC, fundamento de voto 4)
En el Perú, de acuerdo con la estadística que surge del informe sobre la demanda de hoja de coca para fines tradicionales e industriales elaborado por Devida, 5 947 034 personas adquirieron, durante 2019, hoja de coca para el consumo tradicional, el cual supuso un total de 10 691 toneladas.
En la jurisprudencia del TC se ha relacionado el consumo tradicional de la hoja de coca con el derecho a la identidad cultural, incorporado como una «novedad» en el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2, inciso 19. Dicho artículo añade que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación.
El consumo tradicional de hoja de coca ha sido relacionado con la identidad de los grupos étnicos, la cual es una categoría que pertenece al género de la «identidad cultural», aunque, como ya se ha puesto de relieve, existe disputa a este respecto.
Independientemente de ello, en el Perú existe una empresa del Estado que se ocupa del mercado de la coca. Es la Empresa Nacional de la Coca (Enaco), la cual acopia, comercializa e industrializa la hoja de coca abasteciendo al mercado legal de este producto. El uso industrial de la hoja de coca abarca filtrantes para el mate de coca, coca micropulverizada, golosinas de hoja de coca, bebidas no alcohólicas, productos medicinales, de aseo y comestibles basados en la hoja de coca, los cuales son consumidos por unos tres millones de personas.
Como se advierte del gráfico que se publica en el informe de Devida, el tope de hoja de coca adquirida para todos estos usos industriales y para exportación alcanzó un máximo de 440 toneladas.
Resumiendo, tenemos según las estadísticas unas 11 000 toneladas de consumo tradicional y unas 500 —en el mejor escenario— de consumo industrial y exportación. El mercado legal absorbe en total unas 11 500 toneladas de hoja de coca.
Ahora vamos a ver el otro extremo, el cual es el de la producción ilegal de hoja de coca. De acuerdo con la misma estadística de Devida, la producción de hoja de coca supera las 125 000 toneladas para el 2017.
Si ponemos en relación los números que acabamos de mencionar, podemos concluir con una simple operación aritmética que el 9.2 % de la hoja producida abastece los canales legales de consumo tradicional y producción industrial.
Si eres muy ingenuo, estás muy desinformado o si acabas de llegar de Marte, te preguntarás a dónde va el 90 % de la hoja de coca que se cultiva, es decir, más de 100 mil toneladas o 100 millones de kilos. Para responder, hay que tener en cuenta que la Erythroxylum coca contiene una importante concentración del alcaloide de cocaína, el cual es el principal insumo para la fabricación de pasta básica y clorhidrato de cocaína.
Ahora cobra sentido que más de 80 000 hectáreas de terrenos agrícolas se destinen a la coca. Como se imaginarán, los campesinos no son tontos ni locos, y si siembran un producto es porque estiman que lo pueden vender: nadie produce un bien en la convicción de que en el mejor de los casos logrará colocar solo el 10 %, mientras que el 90 % restante lo va a tener que tirar a la basura.
En la actualidad, podemos observar una tendencia al crecimiento de la cantidad de hectáreas en las que se produce hoja de coca y también una drástica reducción de las áreas erradicadas, por lo que no es absurdo suponer que existe cada vez más hoja disponible para la producción de droga toda vez que el consumo tradicional e industrial no ha crecido.
Las comunidades nativas, como se señala en el artículo de Carlos Espá, han expresado su protesta porque la expansión de la coca suele llevarse a cabo deforestando y afectando el ambiente.
Para limitar el área de producción ilegal, el Estado peruano creó el Proyecto Especial de Control y Reducción de Cultivos Ilegales en el Alto Huallaga (Corah), el cual se dedica a conducir las tareas de erradicación de los sembríos ilegales de hoja de coca.
Mostramos esta gráfica elaborada por El Foco. Luego de haber llegado a erradicar unas 35 000 hectáreas en 2015, la cifra fue bajando hasta unas 25 000 en 2019. En 2020, como producto de la pandemia, solo se erradicaron algo más de 6000 hectáreas, y en lo que va de 2021 no se ha llegado a las 1000 hectáreas, a pesar de que el Plan para el 2021 involucraba la erradicación de 25 000.
Haciendo sumas y restas, el mercado legal sería de un 10 % del total producido, la erradicación —en caso de que se lleve a cabo— podría representar un 40 % de la producción —y esto tomando las cifras más altas, porque actualmente la erradicación está prácticamente detenida—. Por lo tanto, al menos la mitad de la producción nacional va al mercado ilícito. Es decir, de cada 10 hojas de coca que se producen, una se consume legalmente, cuatro se tiran a la basura y cinco van al narcotráfico.
La política pública respecto de las áreas cocaleras se complementa con una estrategia de cultivos alternativos impulsados por Devida para que los agricultores tengan otras opciones de negocio agrícola, pero no es fácil competir con el precio que pagan los narcotraficantes por la hoja de coca. La ilegalidad presiona el precio de este insumo irreemplazable hacia arriba.
Para evaluar las decisiones respecto de la hoja de coca, se debe tener en cuenta que el artículo 8 de la Constitución establece que «el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales».
Queda claro que la ley puede eliminar del ámbito de la prohibición determinadas sustancias, como sucediera con el cannabis medicinal; pero, en todo caso, hay que tener en cuenta que el Estado ha ratificado diversos tratados mediante los cuales se obliga a combatir eficazmente el TID (tráfico ilegal de drogas).
Sobre el tema de la hoja de coca se han presentado diversas iniciativas legislativas en el ámbito regional. Efectivamente, en 2005 los gobiernos regionales de Cusco y Huánuco emitieron sendas ordenanzas en las que se declaró a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico; además, reconocieron como zonas de producción tradicional de carácter legal al territorio de sus circunscripciones.
Frente a dichas ordenanzas, el presidente de la República, a través de su representante designado especialmente para ello, demandó la inconstitucionalidad de las referidas ordenanzas y, realizado todo el iter procesal, el Tribunal declaró fundada la demanda en la sentencia recaída en los expedientes 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) y, en consecuencia, expulsó del ordenamiento jurídico dichas normas legales.
El TC declaró inconstitucionales tales ordenanzas, ya que solo al Gobierno nacional corresponde la elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas en la medida que la hoja de coca a la que se referían las ordenanzas es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína.
En la sentencia señaló lo siguiente:
[…] el artículo 192 de la Constitución no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación, pero es competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura la declaración de un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye.
Sin embargo, en este caso el TC exhortó al Congreso de la República a incluir la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación por la Ley 28477. En igual sentido, se exhorta al INC (Instituto Nacional de Cultura) a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial en conformidad con el ordenamiento internacional.
Con posterioridad, el Gobierno Regional de Puno aprobó la ordenanza 022-2007 que establecía que:
Artículo Primero.- Reconocer a la planta de Coca, como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua-aymara de la Región de Puno.
Artículo Segundo.- Reconoce diversas zonas cocaleras de cultivo tradicional.
En su sentencia de este caso, el Tribunal sostuvo que:
[…] dado el tiempo transcurrido desde su sentencia anterior (más de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de omisión legislativa por delimitación jurisprudencial del derecho a la identidad cultural previamente desarrollado por este colegiado y que incluye entre sus supuestas normativas la necesidad de que el Estado actúe reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales, entre ellas la relevancia cultural milenaria del cultivo y utilización tradicional de la hoja de coca en las diferentes comunidades y espacios geográficos de nuestro país.
En los materiales que se dispuso con los comentarios, dimos cuenta del fundamento del voto del doctor Álvarez Miranda, el cual se aparta de este aspecto de la sentencia.
El Tribunal consideró que el legislador estaba obligado a actuar en la siguiente legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amazónicos que ven reflejada parte de su identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Esto incide, además, en la necesidad de prevenir permanentes conflictos frente a la frustración que genera la inactividad de los poderes públicos con relación al reconocimiento de este tipo de derechos tan profundamente arraigados en la cosmovisión de las diferentes nacionalidades y culturas que habitan en nuestro territorio nacional.
Cabe aclarar que a lo que el TC se ha referido no es a la legalización del cultivo de hoja de coca ni a la eliminación de las erradicaciones forzosas. Su pronunciamiento se ha limitado al reconocimiento de dos aspectos:
• Incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley 28477.
• Iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial.
En el ámbito del Congreso de República, durante la legislatura 2016-2021 se presentaron al menos cuatro proyectos de ley relacionados con la hoja de coca que tuvieron que ver con la actualización del empadronamiento de los productores o con la regulación del cultivo y producción; pero en el Congreso actual (2021), si bien se ha hecho referencia a tal posibilidad, no se ha plasmado ninguna iniciativa.
Bibliografía
- Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (Devida). Informe sobre la demanda de hoja de coca para fines tradicionales e industriales. Lima: Devida, 2020. Disponible en: <bit.ly/3xfs6Ow>
- Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (Devida). Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2017-2021. Lima: Devida, 2017. Disponible en: <bit.ly/398vWjd>
- Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 00006- 2008-PI/TC, Lima. Fundamento de voto del magistrado Ernesto Álvarez Miranda. Cuestionamiento del carácter tradicional del consumo de hojas de coca. 21 de octubre de 2021. Disponible en: <bit.ly/3x6XLk3>
- Espá, Carlos. «Los valerosos ashánincas batallan contra el mal». En El Comercio [en línea]. 20 de octubre de 2021. Disponible en: <bit.ly/3x98MkK>
- Tribunal Constitucional del Perú. Pleno Jurisdiccional 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados). 27 de setiembre de 2005. Disponible en: <bit.ly/3Nmz9ea>
- Tribunal Constitucional del Perú. Pleno Jurisdiccional 006-2008-PI/TC. 11 de junio de 2008. Disponible en: <bit.ly/3NU9BEO>
