El doctor César Nakazaki acaba de anunciar que el juez Jorge Luis Chávez Tamaris, luego de ponderar los derechos a la salud, vida y sobre todo a la persona, declaró fundado el pedido de cese de prisión preventiva que presentó a favor del árbitro Richard Martin Tirado.
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CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUSTICIA PENAL ESPECIALIZADA
Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
- EXPEDIENTE: 00029-2017-33-5002-JR-PE-03
- JUEZ: CHÁVEZ TAMARIZ, JORGE LUIS
- ESPECIALISTA: DEL AGUILA RUE, ISABEL
- IMPUTADO: MARTÍN TIRADO, RICHARD JAMES
- DELITOS: COHECHO PASIVO ESPECÍFICO Y OTROS
- AGRAVIADO: EL ESTADO
RESOLUCIÓN N.° 122
Lima, 15 de abril del 2020
I. MATERIA
Determinar si corresponde estimar la solicitud del abogado defensor César A. Nakazaki Servigón, en representación del procesado Richard James, Martin Tirado, de cesar la prisión preventiva en la investigación preparatoria que se le signe por el delito de cohecho pasivo específico y otros, en agravio del Estado.
II. FUNDAMENTOS
2.1. Acude ante este Órgano Jurisdiccional, el abogado defensor Cesar A. Nakazaki Servigón, en representación del procesado Richard James Martin Tirado, a quien se le investiga por los delitos de cohecho pasivo específico y otros, para reclamar el cese de la prisión preventiva de su patrocinado, pues manifiesta que se ha intensificado el riesgo de su derecho a la salud, actualmente se encuentra materialmente privado de su libertad en el centro penitenciario Ancón I, cuenta con una edad avanzada de 55 años y según el informe médico emitido por el galeno de la clínica San Felipe, presenta el siguiente cuadro clínico “hipertensión arterial, diabetes y depresión”[1] por el que viene siendo tratado con medicamentos que describe de manera pormenorizada, sumado a la pandemia del COVID-19[2], considera que se ha modificado el peligro de fuga que en su oportunidad se evaluó por las instancias de la justicia ordinaria, contexto en el que por la emergencia sanitaria declarada por el presidente de la república, se cerraron las fronteras terrestres, aérea, marítima y lluvial, así como se prohíbe el traslado y transporte interprovincial, que hace exigible un pronunciamiento sustentado en desecho del subsistema de justicia especializado en delitos corrupción de funcionarios, por el peligro de contagio y la necesidad de un aislamiento social real.
2.2. El juzgado menciona que, la imputación recaída en el procesado Richard James Martin Tirado por el delito de cohecho pasivo específico, concluyó por la presencia de elementos de convicción por sospecha grave, que ratificó en decisión la Sala Penal de Apelaciones de este subsistema, cuando en el fundamento jurídico 48 de la Resolución 6 del 25 de noviembre del 2019, señaló “[…] se demostraban la comisión de los delitos investigados en el marco de la criminalidad organizada y que se vinculan con el delito de cohecho pasivo específico, evidenciándose que el imputado habría participado en el proceso arbitral N.° 1993-020-2011 administrado por el Centro de Arbitraje de la CCL, cuyo laudo fue emitido el 11 de diciembre del 2012, en su condición de presidente del Tribunal recibió en el primer semestre del año 2013 de Cánepa Torre por encargo de Ronny Looid un bono de éxito de S/ 20,000.00 a cambio de que con su voto influya y se decida por unanimidad el laudo a favor de Odebrecht. Mientras que en lo relacionado al peligrosismo procesal, se reconoció que el procesado tiene arraigo familiar, laboral y domiciliario; sin embargo, se expresó que no se sobreponen a la agravante que el delito se ejecutó como funcionario público, el daño a la justicia arbitral y el daño ocasionado al Estado”[3].
2.3. El cese de la prisión preventiva tiene reconocimiento como una regla procesal en el artículo 283, inciso 3 del Código Procesal Penal, que establece “la cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación el juez tendrá en consideración, adicional mente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de la libertad y el estado de la causa”, mientras que en el inciso 4, se índica “el Juez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, se pronunció sobre esta institución jurídica en la Casación N.°391-2011-Piura, donde estableció como doctrina jurisprudencial que “para la cesación de la prisión preventiva, no se pueden cuestionar los elementos iniciales que motivaron su imposición, pues esto corresponde a la apelación, lo que debe existir son nuevos elementos probatorios que den cuenta de la modificación de la situación jurídica preexistente”[4].
El debate no fue zanjado de modo definitivo, teniendo en cuenta la progresividad del reconocimiento de los derechos fundamentales, tal es así que con fecha 14 de febrero del 2018, a través de la Casación N.°1021-2016 San Martín, que en el fundamento jurídico 4.6 sostiene “los nuevos elementos de convicción al que hace mención el artículo 283 del Código Procesal Penal, se refiere a los fundamentos que superen los 03 presupuestos previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, graves y fundados elementos de convicción, prognosis de pena y peligrosismo procesal de fuga y de obstaculización.
2.4. Las jurisprudencias invocadas, faculta al juzgado a que realice la valoración de los denominados “nuevos elementos de convicción con relación al peligrosismo procesal”, que según al pronunciamiento de primera instancia y agotado en segunda instancia, descansa en fundamentos en el peligro de fuga. A esta situación antes expuesta, se suma la necesidad de reevaluar el derecho a la salud en sus grados de intensidad por la enfermedad preexistente como son hipertensión arterial, diabetes y depresión y posterior a ella, como el riesgo de contagio del COVID-19, con el principio de ponderación que el despacho de forma prudente, considera y resalta debe ser tratado caso por caso, es así que, la postura a modo de ver del juzgador, se sienta en un concepto normativo judicial amplio del que el jurista Santiago Nino, sostiene “[…] este es un concepto amplio, puesto que no se limita a abarcar a aquellas normas que deban ser aplicadas por los jueces por haber sido dictadas por autoridades legítimas; también comprende principios de justicia o llamados principios generales del derecho que debe ser aplicados, hayan sido prescritos o no”[5].
2.5. El documento del Anexo A, denominado Informe Médico de la Clínica San Felipe es de fecha 14 de noviembre del 2019, presentada por el abogado defensor, constituye información básica que no se valoró según se tiene las líneas argumentativas de las decisiones judiciales de primera y segunda instancia, que habilita a considerarlo en esta ocasión, asimismo su trato no puede ser asumido de modo aislado, distante e inicuo del riesgo a la salud por el contagio de la enfermedad infecciosa como el COVID-19, pues significaría desconocer otros derechos que se encuentran vinculados tan importantes como la vida que debe ser fundamentado en unidad, lo que se denomina en los fundamentos del derecho constitucional como “regla de reconocimiento” que en su concepto permitiría fundamentar sobre la constitución, la unidad e identidad del sistema jurídico, o entendido como el determinar la validez y orden de las demás normas al sistema que también sostiene Joseph Raz en su obra “The Concep of a Legal System”; en ese sentido, la constitución tiene fuerza obligatoria como fue reconocido judicialmente, tomando como ejemplo al juez Marshall en el caso Marbury v. Madison, estableció que el control judicial de constitucionalidad, al sostener que “la Constitución no solo es la ley suprema, sino que sirve para establecer cuales otras leyes son obligatorias para los jueces”[6].
2.6. Según se aprecia de las documentales presentadas Informe Médico de la Clínica San Felipe es de fecha 14 de noviembre del 2019, es respaldada con la receta única estandarizada expedido por el Instituto Nacional Penitenciario de la Dirección de Tratamiento Penitenciario de la Subdirección de salud, por el que viene siendo tratado por los siguientes medicamentos, candersartan 8mg (para la hipertesión), amaryl 4/1000 (para diabetes), Sertralina 50 (para la depresión) y alprazolan (para la claustrofobia), de este modo que el despacho no encuentra incongruencia ni duda en lo argumentado sobre las atenciones médicas recibidas por los especialistas y la enfermedad preexistente; sin embargo, a la luz de la breve exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1459[7], se resalta dos fundamentos como “las condiciones de hacinamiento de los establecimientos penitenciarios a nivel nacional convierten a las y los internos y al personal penitenciario en focos de riesgos de contagios de enfermedades infecciosas del COVID19” y “para efectos de optimizar la atención a las condiciones de sobrepoblación, es necesario potenciar las medidas de egreso penitenciario que no impliquen perjuicios sociales […]”.
2.7. Entonces, el COVID-19, genera un dilema para evaluar la enfermedad preexistente, es por eso que en España a modo de ejemplo, García Figueroa en su artículo “Un apunte de teoría del Derecho para la crisis del COVID-19”, ha reflexionado toda esta situación que se viene atravesando a partir de la pandemia y sostiene “[…] una vez que los servicios técnicos de la Administración sanitaria identifican una determinada medida de contención como ´sanitariamente justificada´, el órgano competente para adoptarla debe ponderar los derechos o intereses en conflicto: de un lado, la protección a la salud pública y, de otro los derechos e intereses objeto de limitación o sacrificio”[8].[9].
Es de concluir, por estas argumentaciones que el derecho a la salud del procesado Richard James Martín Tirado, se tiene en cuenta los nuevos elementos de convicción que justifican enfermedad preexistente hipertensión arterial, diabetes y depresión y posterior posible contagio del COVID19, estrechamente vinculado al derecho a la vida, en el que hay que sumarle que el investigado se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario cumpliendo parte de imposición de los 18 meses, habiendo transcurrido aproximadamente una tercera parte (6 meses), sin invocarse por parte del Ministerio Público a la fecha nuevos supuestos de peligro de fuga o que durante su reclusión se haya acreditado la perturbación procesal, sumado al estado de la causa del que conforme a la Casación N.° 2-2008-La Libertad, la tarea de la Fiscalía es recabar los elementos de cargo y descargo para la emisión de un pronunciamiento definitivo, que permite que el fundamento del derecho a la salud sea necesariamente abordado con alcances supranacionales.
2.8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha pronunciado respecto al derecho a la Salud, como en el caso Tibi vs. Ecuador[10], y en el caso De la Cruz Flores vs. Perú[11], como lo manifiesta Yadira Flores en la revista DOXA, “la CIDH elaboró una teoría en la que construye el deber de proteger la salud con la garantía de otros derechos”[12], siendo que en el último caso la detenida falleció por condiciones de su detención y no brindarle la oportuna atención medica en su condición de detenida, lo que implica como se indicó en el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en la Observación General N.°14 que el derecho a la salud comprende, un sistema de protección de la salud que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar el más alto nivel posible de salud, derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades y lucha contra ellas, medicamentos esenciales, sin perjuicio que la CIDH también ha sentado jurisprudencia en el caso Chinchilla Sandoval y otros vs. Guatemala en el que ha considerado que “los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados a la salud humana”[13]. El fundamento del derecho a la salud vinculada a la vida en este momento, a consideración del Juzgado deja en un segundo plano las razones tenidas en cuenta en su oportunidad como la ejecución del delito se dio como funcionario público y afectación a la justicia arbitral, por resultar menos intensas y salvo el daño causado pero que es factible sopesar durante el estadio de investigación preparatoria que aún tiene un plazo es amplio, de modo que el derecho a la seguridad publica por derechos vulnerados es menor.
2.9. Principio de Ponderación. Acudiendo al principio de ponderación, con sus tres subprincipios idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en esencia está basado en un ejercicio de justificación, donde las primeros dos subprincipios siguen una suerte de mandato de optimización en relación a las posibilidades fácticas y el último el mandato de optimización jurídico, es más en palabras de Alí Lozada en la revista DOXA, sostiene que respecto a la institución jurídica citando a Bernal Pulido que “el principio de proporcionalidad cumple una función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en decisiones de control de constitucionalidad de las leyes”[14].
Es de resaltar que la función de la fórmula del peso como lo sostiene Bernal Pulido, es un procedimiento para determinar el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj, a la luz de las circunstancias de cada caso, quedando del siguiente modo, “cuanto mayor sea el peso concreto del principio Pi en relación al principio Pj a la luz de la circunstancias del caso, tanto mayor deberá ser el peso concreto del principio Pj en relación al principio Pi a la luz de las circunstancias del caso”[15], que lo expresa:
Para ejemplarizar lo expuesto, se tiene el caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemán acerca del tabaco, en la sentencia determinó que el deber impuesto a los productores de tabaco de informar a los consumidores a través de etiquetas del riesgo a la salud, según Alexi, el deber de la intervención es leve de la libertad de profesión u oficio, en la medida que se protege la salud con considerable intensidad, pues la decisión en la actualidad como señala el autor, se acerca a las advertencias “fumar causa cáncer y enfermedades cardiovasculares”.
Sobre el particular, conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política, se tiene como derecho protegido a la seguridad pública ligada al daño sufrido por el Estado (que constituye el principal fundamento asumido por las instancias judiciales), con la precisión que aún nos encontramos en un proceso penal no concluido o definido, sino en una etapa de investigación preparatoria donde el procesado Martín Tirado, sufre la privación de la libertad ambulatoria por mandato judicial de medida cautelar de prisión preventiva, que actualmente se enfrenta a su derecho a la salud por la enfermedad preexistente antes citada aunado al foco de contagio de enfermedades infecciosas en los centros penitenciarios a nivel nacional que constituye un hecho notorio como lo ha expuesto la defensa técnica por la pandemia del COVID-19, último que se encuentra vinculado a los derechos de la integridad física y vida del ser humano, sin perjuicio al día de hoy está suspendido los derechos como la libertad de circulación, que constituye una obligación del Estado para ser garantizados como se ha expuesto ampliamente con las sentencias de la CIDH vía control de convencionalidad, se concluye que el grado de afectación a la salud-vida es de mayor intensidad de cara al daño Estatal que aún está sujeto a investigación, pues no existe sentencia firme.
2.10. Arresto domiciliario. El juzgado ha considerado que, en el presente caso no se ha puesto en debate el primer presupuesto de la prisión preventiva, graves y fundados elementos de convicción que daría lugar a la inmediata libertad del imputado por pérdida del nivel de probanza con relación a la presencia del delito, sino de manera sui generis el tercer presupuesto -peligrosismo procesal del que se ha considerado que no ha desaparecido en absoluto, sino que actualmente ya no resulta tan intenso la seguridad pública vinculado al daño no reparado causado al Estado, y si bien, la consecuencia conforme a la regla procesal del artículo 283 del Código Procesal Penal, es dictar la comparecencia, el juzgado cree conveniente y proporcional que la valoración con el razonamiento del hecho del COVID-19 y el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios que se ha expuesto en el Decreto Legislativo N.° 1459, debe imponerse la detención domiciliaria previsto en el artículo 290 del Código Procesal Penal, pues siguen existiendo los mismos requisitos copulativos del artículo 268 del Código Procesal Penal que corresponde a la prisión preventiva, con la precisión de la existencia de un peligro de fuga es menos intensa.
Para el Juzgador está claro que, en un Estado Constitucional las (reglas o principios), está sometida a los principios constitucionales. Tal como ha sido expresado el Estado garantiza la seguridad pública en el artículo 44 de la Constitución que acoge el daño ocasionado que fue el fundamento principal en el peligro procesal, siendo innegable como lo sostuvo el Tribunal de Apelaciones al confirmar la prisión preventiva que los delitos investigados se encuentran según la tesis fiscal en el marco de la criminalidad organizada, considerando que no se han desvanecido los graves y fundados elementos de convicción vinculados con el delito imputado, debe aplicarse las medidas que en mayor grado optimicen y aseguren la presencia del investigado al proceso sin generar riesgos estando en libertad, es por eso que la comparecencia con restricciones sustentada en el principio de legalidad, se ve flexibilizada para imponerse el arresto domiciliario como medida más ajustada al contexto que se viene suscitando en estos momentos de pandemia del COVID-19.
Las enfermedades que presenta el procesado Martín Tirado según informe médico son hipertensión arterial y diabetes, donde la última enfermedad según al Informe Mundial de la diabetes de la Organización Mundial de la Salud, la define como “una enfermedad crónica grave, que sobreviene cuando el páncreas no produce suficiente insulina (hormona que controla la concentración de azúcar [glucosa] en la sangre, o glucemia, cuando el organismo no puede utilizar de manera eficaz la insulina que produce. La diabetes es un problema de salud pública importante y una de las cuatro enfermedades no trasmisible (ENT) […]”.[16]
El artículo 290 del Código Procesal Penal, exige considerar una enfermedad grave como causal, situación que es atendible conforme al Informe de la Organización Mundial de la Salud, sin perjuicio de otras reglas adiciones (prohibición de comunicación con sus coprocesados por este delito y otras personas que estén vinculados con la presente investigación (testigos y peritos), como impedimento que el investigado ventile los pormenores de la presente investigación de cualquier forma en los medios de comunicación masivo e impedimento de salida del país y una caución económica razonable que garanticen el normal desenvolvimiento del proceso, sin perjuicio de sumarle que la CIDH consideró en el caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, según a sus estándares que las personas privadas de su libertad que padezcan enfermedades graves, crónicas o terminales no deben permanecer en establecimientos penitenciarios, lo que razonablemente genera convicción al Juzgado que la debe ser aplicada el arresto domiciliario, evaluado en el caso en particular por sus propias circunstancias.
III. DECISIÓN
Por estas razones, el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, con las facultades que la Constitución Política del Perú y el Código Procesal Penal le confieren, RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADO en parte, el cese de prisión preventiva en favor de Richard James Martín Tirado, en la investigación que se le sigue por el delito de cohecho pasivo específico y otros, en agravio del Estado.
2. IMPONER arresto domiciliario al procesado Richard James Martín Tirado por el plazo de 18 meses, por lo que previo a la excarcelación habiendo la defensa técnica del imputado, indicado el domicilio donde deberá cumplir la medida bajo vigilancia permanente del personal policial, en la Calle Las Fresas 758, Urbanización La Aurora, distrito de Miraflores, debe Oficiarse a la Dirección de Seguridad de Penales de la Policía Nacional del Perú (DIRSEPEN) para el procedimiento de verificación de las condiciones del inmueble para el cumplimiento de la presente medida.
3. IMPONER las siguientes reglas de conducta: i) prohibición de comunicación con sus coprocesados por este delito y otras personas que estén vinculados con la presente investigación (testigos y peritos), ii) impedimento que el investigado ventile los pormenores de la presente investigación de cualquier forma en los medios de comunicación masivo y, por último, iii) impedimento de salida del país por el mismo plazo, todo bajo apercibimiento de revocatoria de la medida impuesta en caso de incumplimiento.
4. IMPONER caución económica por la suma de S/.50,000.00 al procesado Richard James Martín Tirado, que deberá depositarse al Banco de la Nación a nombre del Tercer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Especializada en Delitos de Crimen Organizada y Corrupción de Funcionarios, en el término de 30 días de notificada la presente resolución.
5. NOTIFÍQUESE a las partes procesales en el modo y forma de Ley.
[1] Acompaña como anexo A, el informe médico de la Clínica San Felipe de fecha 14 de noviembre del 2019.
[2] Presenta cuadro situacional de países – cierre de fronteras y estado de avance de la pandemia COVID-19.
[3] Resolución N.°6 de fecha 25 de noviembre del 2019, de la Primera Sala de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, pgs.155- 156
[4] Casación N.°391-2011-Piura emitido por la Corte Suprema de la República, data del 15 de abril del 2020, disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6988f580418cf7de97399fed8eb732cb/Sentencia+ Casacion+N%C2%B0+391.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6988f580418cf7de97399fed 8eb732cb
[5] SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1992, pgs.36-40.
[6] SANTIAGO NINO, Carlos, reglas de reconocimiento, p.24-27.
[7] Decreto Legislativo N.°1459 del 14 de abril del 2020, conversión automática de las personas condenas por omisión a la sustancia familiar (expedida un día antes del desarrollo de la audiencia)
[8] GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Estado de Alarma, Estado de Excepción y Libertad de Circulación, “Un apunte de teoría del derecho Penal para la crisis del COVID-19”, 08 de abril del 2020, España disponible al 15 de abril del 2020, en: https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-decirculacion/
[9] Se transcribe parte de la conclusión, referida al principio de ponderación: Primo Levi cuenta que cuando llegó a Auschwitz y le preguntó a su carcelero “¿Por qué?”, éste respondió “¡Aquí no hay” “por que”!. Lo que distingue al Estado de Derecho con sus derechos y garantías es la exigencia de justificación. El test fundamental para conocer la persistencia de nuestros derechos radica en la posibilidad de invocarlos como buenas razones.
[10] Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, núm.114, disponible al 15 de abril del 2020, en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf
[11] Caso De La Cruz Flores vs. Ecuador vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, núm.115, data del 15 de abril del 2020, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf
[12] YADIRA ROBLES, Magda. Derechos a la Salud en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, revista jurídica UNAM.MX., data del 15 de abril del 2020, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S1405-91932016000200199&lng=es&nrm=iso
[13] Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas del 29 de febrero de 2016, serie C, N.°312, data del 15 de abril del 2020, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_312_esp.pdf
[14] ALÍ LOZADA, revista DOXA, el Postpositivismo de la “optimización: sobre el contenido del concepto de principio jurídico de R. Alexy”, Universidad de Alicante, disponible al 15 de abril del 2020 en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/60163/6/Doxa_39_12.pdf
[15] BERNAL PULIDO. Carlos. Revista DOXA, la racionalidad en la ponderación, número 77, mayo-agosto 2006, pgs.51-75, vis Universidad de Alicante, disponible al 16 de abril del 2020 en: https://recyt.fecyt.es/index.php/REDCons/article/view/48220
[16] Informe Mundial sobre la diabetes de la Organización Mundial de la Salud, data del 15 de abril del 2020, disponible en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/254649/9789243565255-spa.pdf;jsessionid=DEEF5AE53564AF33B08F5B150BBE2BB6?sequence=1
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