Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídico, sobre fraude a la ley, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. Volumen II, Jurista editores, 2018, pp. 1003-1011.
Sumario: Capítulo XII. Fraude del acto jurídico. La acción pauliana. 1. Noción de fraude, 1.1. Fraude a la ley, 1.2. Fraude a los acreedores.
Capítulo XII: Fraude del acto jurídico. La acción pauliana
1. Noción de fraude
La palabra fraude no tiene un significado inequívoco. Unas veces indica astucia y artificio, otras el engaño, y en una acepción más amplia una conducta desleal; en fin, toda acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero, especialmente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo que se le debe.
Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.
1.1 Fraude a la ley
Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura) que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que con este se haya o no causado daño. El acto en fraude a la ley constituye el medio por el cual el sujeto persigue indirectamente un resultado prohibido; la obtención del resultado prohibido se realiza mediante la combinación de actos en sí lícitos, pero que en su conjunto cumplen una función ilícita. La norma imperativa prohíbe el resultado indeseable perseguido con el acto medio, sancionándolo con la nulidad absoluta (art. V del TP).
Según la famosa definición de Paulo, el contrato fraudulento es el acto conforme a la letra de la ley, pero contrario a su espíritu (D. 1,3,29: contra legemfacit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit).
Como afirma Díez-Picazo[1],
en su versión moderna, el fraude a la ley consiste en lo que se ha llamado una circunventio legis, o lo que es lo mismo, lo que los alemanes llaman una Gesetzumgehung. Los autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una circunvolución de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en otra ley que solo de manera aparente protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la llamada ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del fraude a la ley, en su versión actual.
Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma[2] que no es prohibitiva. El acto infraudem legis tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohíbe, por lo que carece de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es nulo.
Ejemplos:
1) El art. 1097 concede al acreedor hipotecario los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Es decir, el acreedor no está facultado para que, en defecto del pago de su crédito en el término fijado, se apropie del bien hipotecado, sino está facultado, en tal caso, a proceder a la venta judicial del bien. La ley implícitamente prohíbe el pacto comisorio[3].
Pero supongamos que para eludir la prohibición del acreedor de apropiarse del bien hipotecado sin sacarlo a la venta judicialmente (acto prohibido por el art. 1097), el deudor vende al acreedor un inmueble con el pacto de retroventa, pacto por el cual el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente la compraventa, sin necesidad de decisión judicial (art. 1586). En este contrato, se hace coincidir el precio (que no es pagado, ni se debe) con el importe del capital e intereses adeudados (hay una compensación de deuda por precio); si al vencimiento el deudor vendedor está en la posibilidad de devolver el precio (ej. realidad, de pagar la deuda), recupera la propiedad del bien; si no está en posibilidad de devolver el precio (en realidad, incumple con pagar la deuda), la propiedad se consolida en favor del acreedor comprador. También se ha podido hacer coincidir la fecha del plazo para el pago de la deuda con la fecha del plazo para ejercitar el derecho de resolución de la compraventa. Es decir, con un acto jurídico lícito, como es la compraventa con pacto de retroventa, se obtiene un resultado prohibido por una norma imperativa, por consiguiente tal acto constituye un fraude a la ley; por ello, ilícito y nulo.
En casos como el de este ejemplo, a un acto normalmente lícito se le aneja efectos particulares con el fin de defraudar a una norma imperativa. La venta con pacto de retroventa tiene una causa fin de garantía de una deuda, contraria a una norma imperativa que trata de impedir que una causa tal sustente la transferencia de la propiedad. La venta con pacto de retroventa para garantizar deudas es ilícita porque su fin es ilícito.
2) Por disposición del art. 1366, el presidente de la República no puede adquirir los bienes nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o por interpósita persona, y si lo hace el contrato es nulo en aplicación del art. V del TP, por ser contrario a una norma imperativa: si, por ej., el Estado vende un bien a Juan que es una persona particular y que no está vetada para adquirirlo y luego Juan, conforme a lo que habían acordado previamente, vende nuevamente el bien al Presidente (acto que de por sí no está prohibido), el resultado será igual a aquel acto prohibido por el art. 1366[4].
Hay aquí una combinación de dos actos jurídicos lícitos en sí, las dos ventas, que hacen adquirir al presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la ley trata de impedir. Cada venta considerada aisladamente es lícita, pero las dos ventas vinculadas entre sí violan una norma imperativa. Sin duda, las dos ventas sucesivas programadas para hacer adquirir al presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la norma imperativa prohíbe, tienen causas ilícitas.
3) En el contrato de mutuo está prohibido el pacto de intereses superiores a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (art. 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal prohibición concediendo el financiamiento a intereses dentro del límite legal, pero obligando contemporáneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor, v. gr., un cuadro, a un precio elevado: no está prohibido de por sí adquirir un bien de escaso valor a un precio superior a su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es nula por constituir un instrumento que constriñe al mutuatario a pagar al mutuante, bajo otra forma, intereses usurarios. En tal caso la venta, que de por sí sería lícita, deviene en fraude a la ley, por lo que es ilícita y, por tanto, nula.
La nulidad del acto en fraude a la ley, no necesita de especial justificación por el ordenamiento jurídico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude, aunque el nuestro no contiene un artículo que lo declare explícitamente[5]. En todo caso, lo dispuesto por el art. V del TP del CC («Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres») puede servir de apoyo textual para declarar la nulidad de un acto jurídico realizado en fraude a la ley.
Como dice Albaladejo[6],
sería contradictorio pensar que frente al fraude no reacciona la ley, porque sería pensar que prohíbe un fin y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin en sí mismo, y no un determinado medio de conseguirlo).
El art. 6.4 del Título Preliminar del Código Civil español, modificado por Ley 311973, dispone:
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
El acto jurídico defrauda a la ley cuando con él se obtiene un resultado equivalente a aquel que la norma imperativa prohíbe; por tanto, es ilícito y como tal nulo.
Si no hay contravención a una norma imperativa, no hay fraude a la ley. ¿Por qué es ilícita la venta con pacto de retroventa que tiene una función de garantía, y no es ilícito el lease back que realiza una transferencia de la propiedad con función de garantía? Con el lease back (especie de arrendamiento financiero) no se transgrede ninguna norma imperativa; por el contrario, el inc. 35 del art. 221 de la Ley 26702 permite a los bancos realizar operaciones de arrendamiento financiero[7].
El acto jurídico en fraude a la ley no se confunde con la simulación. El acto en fraude a la ley no es aparente sino realmente querido; las partes desean sus efectos como medio para eludir la prescripción de una norma imperativa.
El fraude a la ley es distinto del fraude a los acreedores, el cual está orientado a privar al crédito de su garantía patrimonial.
1.2 Fraude a los acreedores
El fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados por el deudor con los cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio conocido, provocando o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, presentes o futuros, que se ven impedidos de obtener la satisfacción total o parcial de sus créditos.
El estado de insolvencia consiste en un desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera al activo[8]. Insolvente es quien no tiene bienes en su patrimonio para poder dar cumplimiento a sus obligaciones.
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente para los quirografarios, «garantía general» (denominada también «garantía genérica», «garantía común», «prenda general o común») del recupero de sus créditos. Todos los bienes presentes y futuros del deudor constituyen garantía común de todos los acreedores, sin distinción de tiempo y del monto de los créditos. Al momento de celebrar un acto jurídico, el acreedor tiene en cuenta la composición patrimonial del deudor y actúa en función de ella. Si durante el desarrollo de la relación crediticia el deudor enajena o grava sus bienes, el acreedor puede ver frustrada la expectativa de cumplimiento debido a la insolvencia sobreviniente del obligado. Del mismo modo, el acreedor puede atacar vía acción pauliana los actos de no enriquecimiento del deudor, como el rechazo de una herencia que impide el ingreso de bienes a su patrimonio, cuan do por consecuencia de dichos actos no podrá recuperar su crédito.
Se denomina acreedor quirografario a aquel cuyo crédito no está respaldado con garantías específicas. Acreedor privilegiado[9] es aquel para el cual la ley establece un privilegio consistente en que su crédito debe ser pagado con preferencia a otros; acreedor garantizado es el que cuenta con garantías específicas (garantía mobiliaria, hipoteca, etc.) que respaldan el recupero de su crédito. Con la acción pauliana se protege tanto al acreedor quirografario como al acreedor privilegiado que no tiene garantías específicas, y también al acreedor garantizado, en la parte del crédito que no está respaldado por garantías específicas.
Por los actos in fraudem creditorium, los deudores que se encuentran en estado de insolvencia o que están a punto de caer en ella o que, sin encontrarse en estado de insolvencia, simplemente no quieren satisfacer sus deudas, en una actitud desleal para con sus acreedores, realizan actos jurídicos tendientes a desaparecer o reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan mantenerlos a salvo de la ejecución judicial.
El derecho del deudor de libre administración y disposición de su patrimonio está limitado por la implícita obligación de no provocar o agravar con sus actos su insolvencia, en perjuicio de sus acreedores[10]. La ley, a la vez que deja al deudor en libertad de poder disponer de sus bienes, le impone el deber de comportarse con corrección y mesura en el uso que haga de este poder, para no defraudar la expectativa de. satisfacción que corresponde a sus acreedores.
La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifestarse de diversas maneras:
a) El acto simulado puede ser el medio torticero utilizado por el deudor para impedir que el acreedor cobre. El remedio contra este mal es la acción de simulación.
b) El deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le compete contra este, privando a sus propios acreedores de ver incorporado ese crédito a su patrimonio, los terceros promueven acciones contra el deudor y este no se defiende poniendo, así, en peligro la integridad de su patrimonio que a la postre puede perjudicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inacción, desidia, negligencia o pasividad, en el ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse un patrimonio o adquirir nuevos bienes o que su patrimonio se mantenga en su integridad, con el propósito de que no existan bienes que puedan ser realizados por su acreedor.
La acción subrogatoria, indirecta u oblicua ha sido creada para que el acreedor pueda, en nombre de su deudor, iniciar un proceso o apersonarse en el ya iniciado para asumir la defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear, acrecer o mantener la integridad del patrimonio de este y poder así hacerse pago de su crédito (art. 1219.4 del CC y art. 60 del CPC[11]). Los romanos resumieron esta operación en la frase siguiente: El acreedor dice, el deudor de mi deudor es mi deudor. Por ejemplo, Primus es acreedor de Secundus por S/.500,000.00 y, a su vez, Secundus es acreedor de Tercius, también por S/.500,000.00. Este crédito es el único activo que Secundus tiene en su patrimonio. Ambas deudas son exigibles. Pero Secundus no ejerce su derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que Primus pueda cobrar su crédito por no existir bienes en poder de su deudor. Para poder cobrar su crédito, Primus puede iniciar un proceso judicial para que Tercius pague lo que debe a Secundus.
El acreedor se subroga, es decir, se sustituye o coloca en el lugar de su deudor inactivo (acreedor de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de este, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. Puede ejercitar acciones de cobro de las deudas que terceros tienen a su deudor, ejercer acciones reales, pedir el cumplimiento, resolución o rescisión de los contratos celebrados por su deudor, reclamar la indemnización de daños patrimoniales ocasionados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en acciones promovidas por terceros que hagan peligrar sus bienes, solicitar medidas cautelares, pedir la partición de copropiedad, etc.
c) Por último, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (vendiéndolos, hipotecándolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimonio familiar, renunciando a herencias, etc.), frustrando de este modo la posibilidad de cobro de sus acreedores. La acción pauliana, como dicen Colin y Capitant[12], ha sido modelada por siglos con el fin de defender el derecho de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe.
Estas tres acciones son medios de conservación de la garantía patrimonial genérica de todos los acreedores de un deudor. El fundamento de esta garantía radica en el principio de responsabilidad patrimonial según el cual todos los bienes presentes y futuros del deudor e encuentran potencialmente a disposición de los acreedores y pueden ser objeto de ser rematados judicialmente para con el producto cancelar o amortizar los créditos.
El acto jurídico realizado en fraude a la ley adolece de invalidez absoluta, es nulo, sin importar que con él se haya o no causado daño. En cambio, para que el acto jurídico celebrado en fraude de los acreedores pueda ser declarado ineficaz (inoponible), vía acción pauliana, es necesario con él se haya causado perjuicio al acreedor accionante.
Estas acciones —nulidad por simulación, subrogatoria y pauliana— no implican un vínculo inmediato del acreedor sobre los bienes de su deudor, quien permanece libre de administrar, enajenar o gravar sus bienes con plena autonomía; pero si la autonomía del deudor va tan lejos como para poner en peligro la garantía general o común hasta tal punto de perjudicar el recupero del crédito por parte de su acreedor, el ordenamiento jurídico confiere a este instrumentos o remedios idóneos para mantener o restablecer la garantía patrimonial general representada por los suficientes bienes para la satisfacción de su crédito.
[1] DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título Preliminar del Código civil y el problema de sus recíprocas relaciones, en Rev. Documentación Jurídica, N.° 4, octubre-diciembre, Madrid, 1974, p. 1340.
[2] SANTORO PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, cit., p. 225.
[3] El Código italiano, al igual que otros códigos, prohíbe expresamente el pacto comisorio:
Art. 2744. Prohibición del pacto comisorio. Es nulo el pacto por el cual se conviene que, en defecto del pago del crédito dentro del término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda.
[4] Ejemplos típicos de contratos en fraude a la ley están dados por las interposiciones reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohibición de adquirir estipulando un mandato con un tercero, encargado de adquirir en nombre propio y de retrasmitir el bien al mandante (BIANCA, Diritto civile, cit., T. III, p. 625).
[5] Contrariamente al Código Civil peruano, el italiano sí regula el negocio en fraude a la ley en los términos siguientes:
Art. 1344. Contrato en fraude a la ley. Se reputa asimismo ilícita la causa cuando el contrato constituya el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa. Renato Scognamiglio (Contratti in generale, cit., p. 174), [Continúa en el libro]
[6] ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 221.
[7] El art. 282 de la Ley 26702 define las empresas del sistema financiero. En el inc. 7 dispone:
Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la adquisición de bienes muebles e inmuebles, los que serán cedidos en uso a una persona natural o jurídica, a cambio del pago de una renta periódica y con la opción de comprar dichos bienes por un valor predeterminado.
Al arrendamiento financiero se le denomina también Leasing. El lease back o leasing de retro es una especie de leasing, por el cual el empresario para cubrir sus necesidades de capital vende un bien, que utiliza activamente en su negocio, a una empresa de leasing y al mismo tiempo celebra un contrato de leasing sobre el mismo bien. De este modo pierde la propiedad del bien, obtiene el capital que necesita, y continúa utilizando el bien vendido a cambio de una renta que periódicamente debe pagar a la empresa de leasing.
[8] LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general, cit., T. II, p. 549.
[9] El art. 24, segundo párrafo, de la Constitución dispone:
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
El art. 6, primer párrafo, del DS N° 133-2013-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario, prescribe:
Las deudas por tributos gozan del privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, las aportaciones impagas al Seguro Social de Salud – ESSALUD, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, incluso los conceptos a que se refiere el Artículo 30 del Decreto Ley N° 25897; alimentos y; e hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.
[10] CIFUENTES, Negocio jurídico, cit., p. 553.
[11] Código Civil peruano:
Art. 1219. Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (…) 4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva.
CPC:
Art. 60. En el caso previsto en el inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida.
[12] COLIN, A. y CAPITANT, H, Curso elemental de Derecho civil, Reus, Madrid, 1924, T. III, p. 82.
