Sumario: 1. Introducción, 2. Cuestión en debate: provisionalidad y candidatos en reserva, 3. Sobre la negativa de la JNJ de incluir a los jueces titulares que aprobaron el concurso de ascenso como candidatos en reserva, 4. ¿Qué hacer para acabar con la provisionalidad endémica?, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Qué duda cabe que la falta de jueces y fiscales titulares, conocida comúnmente como provisionalidad judicial, es uno de los males endémicos de nuestro sistema de justicia. Así se ha reconocido en el informe denominado Política pública de reforma del sistema de justicia, elaborada el año 2021 (en adelante PPRSJ), del cual formó parte la Junta Nacional de Justicia (en adelante JNJ).
En dicho informe se ha señalado expresamente que, según información que brinda el propio Poder Judicial, a setiembre de 2020, solo el 50,7% de jueces eran titulares; un 32,2%, supernumerarios; y un 17.1%, provisionales. Señalan también que el nivel de provisionalidad más fuerte está en la propia Corte Suprema, en la que 34 de 50 jueces (68%) tienen esta condición.
A nivel de jueces de paz letrado, la concentración es más bien de jueces supernumerarios (conocidos como “suplentes”). En este nivel, 424 de un total de 636 jueces lo son (66,6%). Respecto a los jueces especializados, de un total de 1923, 289 son provisionales (15%) y 652, supernumerarios (32,5%). Finalmente, de los 786 jueces superiores, 255 son provisionales (32%) y 20 son supernumerarios (2,5%). En conclusión, números más números menos, casi la mitad de jueces en nuestro país no son titulares respecto del cargo que ocupan.
Es importante precisar que es la JNJ quien resulta ser la encargada de nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Es por ello que, a fines del año 2021, convocó a procesos de selección de jueces y fiscales tanto a través de un concurso de ascenso, en el que solo participan los magistrados de carrera, así como a través de un concurso abierto, en el que pueden concursar todos los abogados del país, siempre que cumplan los requisitos de ley. La proporción de distribución de plazas vacantes entre ambos concursos, es del orden de 30% y 70%, respectivamente.
A la fecha, y luego de casi un año de evaluaciones, ambos procesos de selección han concluido y varios de los postulantes, a pesar de haber obtenido una nota aprobatoria, no han conseguido una vacante. Es en esta etapa que la figura de los candidatos en reserva sale a la palestra porque, a entender de la JNJ, este derecho – beneficio solo aplicaría para los postulantes del concurso abierto, lo que ha generado el reclamo de los jueces y fiscales de carrera.
2. Cuestión en debate: provisionalidad y candidatos en reserva
2.1. El problema de la provisionalidad
Tal como hemos mencionado en la parte introductoria, la falta de titularidad de jueces y fiscales es uno de los principales problemas en el sistema de justicia peruano. Los porcentajes son conocidos y, de seguir así, nos llevará varios años poder resolver este problema, más aún si año a año se vienen creando nuevos órganos jurisdiccionales debido a la carga procesal que continúa in creciendo.
Si revisamos el Informe de competitividad 2022, elaborado por el Consejo Privado de Competitividad, este comparte los objetivos establecidos en la Política pública de reforma del sistema de justicia, la cual tiene como su objetivo prioritario N° 05, “Fortalecer los recursos humanos en las instituciones del sistema de justicia”, para culminar con la provisionalidad y lograr una justicia peruana eficiente, predictible, célere y moderna.
Incluso, los mencionados estudios mencionados nos hablan de una provisionalidad endémica, a la cual conceptualizan como aquella que se caracteriza por el hecho de cubrir plazas de magistrados no titulares de forma continua, como consecuencia de la creación de más órganos jurisdiccionales o fiscales, la baja tasa de nombramiento de titulares, o la creación de órganos jurisdiccionales o fiscales que formalmente son de naturaleza transitoria, pero cuyo funcionamiento se extiende en el tiempo, a pesar de lo cual, debido a su carácter de órganos transitorios, no pueden ser cubiertos por magistrados titulares.
Finalmente, y no por ello menos importante, la propia CIDH, conforme se precisa en el texto de la PPRSJ, ha señalado que: “los nombramientos en provisionalidad de las y los operadores de justicia deben constituir una situación excepcional y no la regla”, ya que puede llegar a constituir un riesgo para la independencia de los operadores del sistema de justicia. Cabe señalar que, en el año 2000, la CIDH mostró su preocupación por la situación de provisionalidad de jueces y fiscales en nuestro país. Si bien se han logrado avances respecto a la situación previa, la reducción de la provisionalidad sigue siendo un tema pendiente”. Véase que han pasado 22 años y el problema sigue latente y sin grandes expectativas de solución.
2.2. Sobre los candidatos en reserva
La Ley de la Carrera Judicial, Ley 29277, en su artículo 65, numeral 4, define a los candidatos en reserva de la siguiente manera:
“Candidatos en Reserva son aquellos que no habiendo obtenido un cargo como Juez Titular o Supernumerario opten por esperar la existencia de una plaza vacante, siempre y cuando se encuentren en el cuadro de aptos elaborado por la Junta Nacional de Justicia. Esta condición podrá mantenerse solo por un (1) año, en tanto se cumpla con los requisitos para ser juez, determinados por la presente Ley, en estricto orden de mérito”.
Asimismo, el artículo 14° de la precita ley, en su Título II denominado “Acceso a la carrera judicial”, capítulo III, denominado “Selección”, de manera general, establece lo siguiente: “Los postulantes que hayan superado el proceso de selección son nombrados Jueces Titulares en estricto orden de méritos, conforme al artículo 33 de la presente Ley. Quienes no alcancen plaza de titular adquieren la condición de jueces supernumerarios o candidatos en reserva, según su elección”.
Como se puede apreciar, el precitado artículo no hace distinción alguna respecto del tipo de concurso (ascenso o abierto), es más, no establece prohibición alguna para que los jueces que participen en el concurso de ascenso puedan ser incorporados como candidatos en reserva. Queda claro entonces que dicho registro tiene como única finalidad que aquellos jueces y fiscales, que han demostrado estar capacitados para ejercer el cargo inmediato superior, no deberían pasar por un nuevo proceso evaluativo porque ello atenta contra los principios de eficiencia, economía y razonabilidad que buscan la eliminación de la provisionalidad.
2.3. Sobre la solicitud ante la JNJ de incluir a los jueces titulares que aprobaron el concurso de ascenso como candidatos en reserva
Tal como se indicó en la parte introductoria, en diciembre del año pasado se convocaron los concursos tanto abierto como de ascenso para el nombramiento de jueces y fiscales. Dichos concursos han concluido, pero se ha presentado una situación muy particular. A los jueces y fiscales titulares que optaron por postular en el concurso de ascenso y no en el abierto (precisamos que ambos concursos son excluyentes), no se les ha permitido acceder al registro de candidatos en reserva.
Varios de los jueces y fiscales titulares que han obtenido nota aprobatoria, han solicitado a la JNJ se les permita acceder al registro de candidatos en reserva, basando su petición en los argumentos siguiente:
2.3.1. El derecho a la igualdad
La igualdad es un derecho fundamental que está consagrado en el artículo 2 de nuestra Constitución. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratados del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación (STC 02835-2010-AA, f. j. 38). En consecuencia, el no permitir a los jueces que han obtenido nota aprobatoria luego en el concurso de ascenso, acceder al registro de candidatos en reserva, resulta ser un trato discriminatorio.
2.3.2. El derecho a la igualdad en el acceso a la función pública
Respecto al derecho de acceso a la función pública y su relación con el derecho de igualdad, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en los expedientes 00839-2011-AA f. j. 9, 00025-20005-AI/TC y 00026-2005-AI/TC f. j. 39 y 41, acumulados que: “(…) que el ámbito de protección o contenido de este derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la función pública; el acceso a la función representa en sí mismo el bien jurídico protegido por este derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución establece una prohibición de discriminación que implica que ningún grupo destinatario de la norma se vean, excluidos del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, sí se le permita. Desde esta perspectiva, todo derecho cuyo contenido protegido sea la participación o el acceso a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, trae consigo el problema de si acaso tal exclusión resulte o no discriminatoria (…); (…) que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función pública es una proyección específica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución”; que, “Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la función pública detenta un bien jurídico autónomo de protección: el acceso a la función pública, la participación en la función pública. La igualdad de las condiciones del acceso representa, así, sólo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.”
En tal sentido, el no permitir a los jueces que han obtenido nota aprobatoria luego en el concurso de ascenso, acceder al registro de candidatos en reserva, resulta una vulneración a la igualdad de las condiciones para el acceso a la función pública.
2.3.3. Ley de la carrera judicial
Conforme al texto y la estructura de la ley de la carrera judicial, en ninguna parte se menciona que los jueces titulares que optaron por el concurso de ascenso y que, luego de culminado todo el proceso de evaluación resulten aptos para ocupar el cargo, pero no consigan una plaza vacante, deban ser excluidos de la lista de candidatos en reserva. Es más, ni si quiera el propio reglamento del concurso de ascenso lo prohíbe expresamente.
Si bien es cierto, el registro de candidatos en reserva solo ha sido incorporado para el concurso abierto, debe entenderse que un reglamento no puede ir más allá de la ley matriz ni de la Constitución. Permitir ello sería un evidente acto discriminatorio en contra de los jueces titulares que decidieron competir entre colegas, para poder ascender en su carrera como magistrados.
Los reclamantes señalan que lo establecido en el artículo 73 del reglamento acceso abierto, resolución 047-2021-JNJ, el cual señala que:
Culminado el acto de votación y nombramiento de los/las postulantes, los/las subsiguientes en el orden de méritos que no hayan alcanzado vacante y no hayan sido objeto de votación, pueden optar por incorporarse tanto al Registro de Jueces/Juezas Supernumerarios(as) como al Registro de Candidatos(as) en Reserva.
Esto debe ser aplicado también para el concurso de ascenso, en consecuencia, solicitan que se les habilite el intranet de la JNJ para poder realizar su registro, considerando que existes juzgados y fiscalías vacantes y presupuestados, a efectos de disminuir la provisionalidad.
2.3.4. La provisionalidad endémica
La realidad judicial nos muestra como la provisionalidad endémica, entendida esta como el hecho de cubrir plazas con magistrados no titulares de manera permanente, viene generando que se incumpla con los dispuesto en el artículo 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual señala los jueces supernumerarios superiores y especializados no puede ser mayor al treinta por ciento (30%) de los titulares. Sólo asumen las funciones cuando no haya reemplazantes hábiles conforme a ley.
Tal como se puede apreciar, el artículo en mención establece un límite a la designación de jueces supernumerarios (“suplentes”) del 30% respecto de los jueces titulares. Lamentablemente, conforme a los porcentajes detallados en la parte introductoria del presente artículo, este monto no se cumple en ninguno de los niveles de la judicatura nacional.
2.3.5. El derecho a la igualdad de oportunidades para ser promovido
Los solicitantes sostienen que se debe considerar lo establecido en diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano (TC), respecto al derecho a la igualdad de oportunidades para ser promovido, en los cuales se ha señalado lo siguiente:
Siendo el derecho a la promoción o ascenso en el empleo en igualdad de condiciones el derecho supuestamente vulnerado, es preciso recordar la doctrina expuesta en la STC 04331-2008-PA/TC (fundamentos 7 a 9), conforme a la cual este es un derecho fundamental que se encuentra reconocido en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos.
En sentido similar, el inciso c) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) reconoce que el trabajador tiene derecho a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio”. (Exp. 00025-2010-PI/TC, f.j. 10).
El derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones (…), es un contenido implícito de un derecho reconocido expresamente por la Constitución, como lo es el derecho al trabajo, entendido como un medio de realización de la persona (artículo 22) y del derecho – principio de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo 26, inciso 1). (Exp. 00025-2010-PI/TC, f.j. 11).
El derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores a ascender en base a sus méritos (…), a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos”. (STC 00025-2010-PI/TC, f.j. 12).
2.3.6. La obligatoriedad de realizar el curso de ascenso en la Academia de la Magistratura
Los solicitantes señalan que, para postular por la vía del concurso de ascenso, previamente han realizado un curso ante la Academia de la Magistratura (AMAG). Queda claro que, los jueces y fiscales solicitantes, no solo han superado todas las etapas del concurso de ascenso realizado por la JNJ, sino que además han acreditado haber aprobado el curso de ascenso ante la AMAG, por lo que resulta injustificado que no se les permita acceder al registro de candidatos en reserva, a efectos de reducir la provisionalidad endémica.
2.3.7. Los principios rectores establecidos en la ley orgánica de la JNJ.
En mérito a lo establecido en la ley orgánica de la JNJ y, en su calidad de ente constitucional autónomo, su actuar debe estar regulado por diversos principios entre los que se destacan los siguientes:
- Principio de igualdad y no discriminación. Está proscrita la discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole.
- Principio de legalidad. Por el cual deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al derecho.
- Principio de mérito. El acceso a los cargos previstos en la presente ley, así como la permanencia en ellos, se fundamenta en la aptitud, conocimientos, idoneidad moral, capacidad y desempeño idóneo en el ejercicio de las funciones.
- Principio de eficiencia. Las autoridades tenderán al logro de los objetivos para los que han sido creados, optimizando los recursos que para tal fin se le han asignado”. (el resaltado es nuestro.
Tal como se puede apreciar, en mérito al principio de eficiencia, se deben lograr los objetivos creados y, qué duda cabe, uno de los objetivos prioritarios de la Junta Nacional de Justicia es reducir y acabar con la provisionalidad que tanto daño le viene causando a nuestro sistema de justicia. En tal sentido, resulta contra producente prohibir a los magistrados titulares, que han superado todas las etapas del concurso de ascenso, el ingreso al registro de los candidatos en reserva.
3. Sobre la negativa de la JNJ de incluir a los jueces titulares que aprobaron el concurso de ascenso como candidatos en reserva
La JNJ, ante la solicitud de los jueces y fiscales que postularon en el concurso de ascenso, les ha respondido lo siguiente:
El Pleno de la Junta Nacional de Justicia en su sesión del 22 de noviembre del 2022, acordó por unanimidad incluir la modificación del reglamento de concursos para el ascenso de jueces y fiscales, a fin de incorporar el procedimiento de nombramiento de candidatos en reserva en los concursos de ascenso, contemplando disposiciones sobre el registro y votación, así como un mecanismo de cobertura para el caso de registros a plazas idénticas con los concursos abiertos, que permitan de forma proporcional la cobertura de las plazas.
Asimismo, menciona que, en sesión del 12 de diciembre del 2022, «se acordó por unanimidad que las modificaciones a la norma reglamentaria resultarían aplicables a futuros concursos que se convoquen bajo su vigencia«.
En tal sentido, la JNJ está reconociendo que tanto los postulantes del concurso abierto como el de ascenso deben de tener trato igualitario. Tácitamente está señalando que en lo sucesivo no realizarán tratos desiguales, sin embargo, al señalar que las modificaciones a la norma reglamentaria una vez aprobadas por el Pleno de la JNJ, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva, los derechos de los magistrados que aprobaron el concurso de ascenso continúan siendo vulnerados.
Como se puede apreciar, se trata de un problema de interpretación del reglamento del concurso de ascenso, el cual no prohíbe el ingreso de los aprobados en el registro de candidatos en reserva, simplemente omite detallar el procedimiento. No obstante, el reglamento no puede oponerse a lo establecido en la ley de la carrera judicial ni en la Constitución, vulnerando los derechos fundamentales, tales como, el derecho a la igualdad, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, susceptibles de hacerse valer en las instancias constitucionales respectivas.
4. ¿Qué hacer para acabar con la provisionalidad endémica?
Consideramos que el reclamo está justificado, pero no es la única forma de acabar con la provisionalidad endémica, por lo que planteamos lo siguiente:
4.1.- Permitir a los jueces que han aprobado el concurso de ascenso integrar el registro de candidatos en reserva en función a su orden de mérito. En este país que reclama tanto el respeto por la meritocracia, resulta inviable que se pretenda excluir a jueces y fiscales que han demostrado estar capacitados para ascender.
4.2.- Establecer que los porcentajes para los concursos abierto y de ascenso sean del orden del 50% para cada uno, estableciendo en ambos la posibilidad de ingresar como candidatos en reserva en caso no alcancen una vacante. Resulta incongruente que en este país en el que tanto se despotrica contra la provisionalidad, no se aproveche ni se le de valor al factor humano que ha demostrado estar capacitado para ascender.
4.3. El ascenso automático, previa evaluación del legajo tanto en sus aspectos académicos, de experticia y de integridad, debido a que muchos jueces llevan más de 5 años ocupando el cargo de en calidad de provisionales, demostrando que están capacitados para el cargo.
Una decisión como esta facilitaría el cumplimiento de las metas trazadas por la JNJ, quienes al año 2025 plantean llegar al 82% de jueces titulares y al 59% de fiscales titulares. Así se ha detallado en el informe de competitividad 2022, elaborado por el Consejo Privado de Competitividad, lo que haría que la actual JNJ acabe con éxito su gestión en favor del sistema de justicia peruano.
5. Conclusiones
3.1.- La JNJ al responder al reclamo de los jueces titulares que postularon en el concurso de ascenso, no justifica porqué el reglamento no incorporó su inclusión como candidatos en reserva, es más, tácitamente reconoce que es un error y se procederá a corregir, pero para convocatorias futuras, lo cual evidencia una vulneración al derecho de los jueces y fiscales reclamantes.
3.2.- A diferencia de lo que ocurrió con la resolución N° 348-2014-CNM que aprobó el reglamento del concurso de ascenso el año 2014, en el cual, en su artículo 62° se estableció expresamente que en el concurso de ascenso no aplicaría el registro de candidatos en reserva, en el reglamento actual, que sirvió de base para la convocatoria N° 005-2021, realizada en diciembre del año 2021, no establece expresamente tal prohibición.
3.3.- Si el reglamento no prohíbe, e incluso si lo hiciera, este no debe vulnerar lo estipulado en la norma de la cual deriva ni extender arbitrariamente sus alcances, desconociendo el derecho de los jueces y fiscales titulares que postularon en el concurso de ascenso, a integrar el registro de candidatos en reserva.
3.4.- La JNJ debe analizar que no estaría cometiendo ninguna ilegalidad decida admitir a los solicitantes como candidatos en reserva pues ello estaría en consonancia con sus facultades y obligaciones constitucionales, así como ayudaría a reducir los niveles de provisionalidad endémica que tanto daño le hacen a nuestro sistema de justicia.
3.5.- Si la JNJ accede a lo solicitado, no solo podría reducir la provisionalidad, sino que fortalecería el contenido del derecho a la igualdad de oportunidades para ser promovido de los jueces que ya iniciaron una carrera en el Poder Judicial. Véase como, a través de los candidatos en reserva, el día 20 de diciembre de 2022, se ha logrado juramentar a tres jueces supremos, reduciendo de esta manera la provisionalidad en la Corte Suprema de la República.
3.6.- Finalmente, no está demás señalar que los jueces de carrera, han sido sometidos a diversas pruebas durante casi un año, habiendo obtenido nota aprobatoria en las mismas y habiendo superado todas las etapas del concurso, por lo que, carece de sentido que se les niegue la oportunidad de ser incluidos como candidatos en reserva, más aún si la Constitución, la ley de la carrera judicial ni el propio reglamento lo prohíben.
