Sumario: 1. Introducción; 2. Alcances de los informes técnicos emitidos por Servir; 3. Prohibición de negociar conceptos remunerativos – vacatio sententiae; 4. La condición de desventaja en el arbitraje potestativo; 5. Primer Error: sobre los efectos de la vacatio sententiae; 6. Segundo Error: supuesta nulidad de pleno derecho; 7. Conclusiones.

1. Introducción

En las siguientes líneas tenemos un reto, poner en vitrina del foro jurídico, algunos de los errores advertidos en los pronunciamientos emitidos por la Gerencia de Políticas de Gestión del  Servicio Civil (Servir), específicamente los que se encuentran relacionados con la  negociación colectiva.

Debemos recordar al lector, que los informes técnicos emitidos por la referida Gerencia, son tomados como fuente de consulta por los gestores de las Oficinas de Recursos Humanos de la Administración Pública, a fin de adoptar decisiones administrativas.

En esa línea, es necesario dejar sentado, que este reto no tienen como objeto resquebrajar la imagen de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante Servir), puesto que nadie resulta ser infalible. Sin embargo, a partir de los errores advertidos, buscamos generar un espacio de mejora, que permita a Servir revaluar el análisis y los criterios contenidos en sus informes técnicos.

2. Alcances de los informes técnicos emitidos por Servir

Servir en su calidad de ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se constituye en la autoridad técnico normativa de dicho Sistema^[1], por lo que los informes técnicos emitidos por su Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil [en adelante GPGSC], fijan una posición que debe ser considerada por las oficinas de recursos humanos^[2].

Asimismo, Servir ha señalado que los informes emitidos por la GPGSC constituyen una fuente informativa especializada, legítima y acreditada al momento de tomar decisiones y llevar a cabo actos administrativos^[3], de esta afirmación podríamos colegir, que antes de adoptar una decisión administrativa relacionada con el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos [en adelante SAGRH], es imperante revisar previamente la posición adoptada por el referido Ente Rector.

En la misma línea, debemos indicar que los pronunciamientos emitidos por el Ente Rector en el ámbito de su competencia y materia de su especialidad, son tomados en cuenta obligatoriamente por la Contraloría General de la República al momento de determinar la responsabilidad administrativa funcional, conforme lo dispone el artículo 31° del Decreto Supremo 023-2011-PCM^[4], de lo cual se puede inferir, que antes de adoptar una decisión administrativa vinculada al SAGRH, corresponde revisar los informes técnicos emitidos por Servir.

En concordancia con esta disposición legal, la Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley 29622^[5], Ley que modifica la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, dispone que, en los casos donde la norma permita varias interpretaciones, la decisión administrativa no puede apartarse de la interpretación adoptada por el órgano rector competente en la materia, es decir, Servir es el órgano competente para definir y establecer la interpretación de los supuestos que se susciten en el SAGRH.

3. Prohibición de negociar conceptos remunerativos – Vacatio Sententiae

Ahora bien, como es de conocimiento del foro jurídico, en reiterados informes técnicos de Servir, se ha señalado que las Leyes de Presupuesto de años anteriores^[6] así como la Ley 30057, Ley del Servicio Civil [en adelante LSC] y su Reglamento General aprobado mediante Decreto Supremo 040-2014-PCM [en adelante Reglamento de la LSC], prohíben cualquier posibilidad de incremento remunerativo así como la aprobación de nuevas bonificaciones u otros beneficios (independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos y/o su sucedáneo (laudo arbitral).

No obstante, el Tribunal Constitucional, en las sentencias referidas a los Expedientes 0003-2013-PI-TC, 0004-2013-PI-TC y 0023-2013-PI-TC (contra las Leyes de Presupuesto para el Sector Público para el año 2013, 2014 y 2015, en adelante STC 1) y a los Expedientes 0025-2013-PI-TC; 0003-2014-PI-TC; 0008-2014-PI-TC y 0017-2014-PI-TC (contra la Ley del Servicio Civil, en adelante STC 2), ha señalado que el derecho a la negociación colectiva es un derecho fundamental de carácter colectivo y de configuración legal (fundamento 53 de la STC 1) siendo que la Constitución ha dejado al legislador un margen de discrecionalidad dentro del cual este puede delimitar o configurar su contenido protegido, al mismo tiempo que establecer las condiciones de su ejercicio y las restricciones o limitaciones a las que este puede encontrarse sometido, las que en todos los casos han de ser idóneos, necesarias y proporcionales (fundamento 56 de la STC 1).

Bajo ese contexto, el Tribunal Constitucional ha decretado la “vacatio sententiae” respecto a dicha inconstitucionalidad, exhortando al Congreso de la República para que apruebe la regulación de la negociación colectiva para el Sector Público, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por un plazo que no podrá exceder de un año; ello en tanto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la negociación colectiva es un derecho fundamental de “configuración legal”, por lo que su contenido y alcance específico deben ser regulados por el legislador.

4. La condición de desventaja en el arbitraje potestativo

Bajo la premisa de que las Entidades no pueden realizar propuestas ni contrapropuestas con contenido económico, es indispensable, conocer el panorama actual de la negociación colectica en la Administración Pública, la misma que se resume en los siguientes escenarios:

• A nivel de trato directo: Una vez presentado el pliego de reclamos, las Entidades sólo puedan negociar condiciones de trabajo. Respecto a los conceptos y/o condiciones con contenido económico, al no existir acuerdo entre las partes, las organizaciones sindicales deciden someterlas al arbitraje potestativo; toda vez que, en dicha jurisdicción sería factible efectuar control difuso de las “normas prohibitivas”, o como se ha visto en algunos casos, los árbitros desconocen la vacatio sententiae del Tribunal Constitucional, por considerar que las sentencias de inconstitucionalidad son vigentes a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano^[7].
• A nivel de arbitraje potestativo: Como bien es sabido, el Colegiado Arbitral decide sobre la base de las propuestas formuladas por las partes. Sin embargo, la Comisión Negociadora, en representación de la Entidad, se encuentra en un estado de indefensión y desventaja, ya que adolece de capacidad legal y funcional para realizar una propuesta y/o contrapropuesta con contenido económico, pues formularla podría generar responsabilidades administrativas y judiciales.

Este contexto, motiva alzar un eco de consciencia a nivel nacional, pues en un proceso arbitral el Estado tiene todas las de perder, ya que al no presentar una propuesta, el referido Colegiado acogerá la única propuesta existente, esta es, la presentada por la organización sindical, la misma que en algunos casos resultan ser excesivas y desproporcionales. Ello invita a reflexionar, por un lado el Estado se encuentra obligado a afrontar el arbitraje potestativo (sin derecho a negarse) y por otro lado, no puede presentar una propuesta final que permita una equidad de posiciones.

5. Primer error: sobre los efectos de la vacatio sententiae

Ahora bien, cuando las entidades y/o administrados acuden a Servir requiriendo informes legales relacionados con las limitaciones presentadas en las negociaciones colectivas, repiten de manera sistemática las prohibiciones legales y la vacatio sententiae del máximo intérprete de la Constitución. Sin embargo, Servir soslaya y omite pronunciarse respecto al reciente pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional publicado el 09 de febrero de 2018, esto es, la Aclaración recaída en la STC 1, a través de la cual dispone que:

(…) este Tribunal Recuerda, como lo ha expresado en casos anteriores, que si vence el plazo de la exhortación sin que el legislador haya regulado el aspecto omitido que diera lugar al pronunciamiento, los efectos de la sentencia se hacen efectivos a partir de ese momento (fundamento 89 de la STC 0023-2003-PI/TC y fundamento 184 de la STC 0004-2006-PI/TC, entre otras).

Es decir, el plazo de la vacatio sententiae se cumplió en el mes de Julio 2017, por lo que las disposiciones que fueron declaradas inconstitucionales mediante la STC 1 y STC 2, estarían expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico; pese a ello, actualmente Servir no se pronuncia sobre la base normativa de la negociación colectiva en la Administración Pública, es decir, están vigentes o no las “disposiciones prohibitivas”, menos aún asume una posición respecto a los alcances y efectos del último pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, es más no estamos seguros si tienen conocimiento del mismo.

Frente a este panorama, la primera interrogante formulada por el lector sería: ¿Las Entidades ya se encuentran habilitadas para presentar una propuesta y/o contrapropuesta con contenido económico?

Desde nuestra óptica, consideramos que al haberse declaro la inconstitucionalidad de las disposiciones legales “prohibitivas”; resulta  aplicable de manera supletoria, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado mediante Decreto Supremo 010-2003-TR [en adelante TUO de la LRCT], conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 40° de la LSC [en todo lo que no sea incompatible], ya que, por la omisión del poder legislativo –aprobación de una regulación especial– no puede paralizarse los procesos de negociación colectiva que se vienen tramitando o se están por tramitar en la Administración Pública, abriendo el debate respecto a si las Entidades ya pueden sentarse a la mesa con una propuesta en mano, superando de esta manera la condición de desventaja e indefensión anotado en párrafos precedentes.

6. Segundo error: supuesta nulidad de pleno derecho

Por otro lado, advertimos que la GPGSC en uniformes y reiterados informes técnicos^[8] vuelve a inducir en error a los gestores de recursos humanos, al afirmar lo siguiente:

[…] Asimismo, la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, vigente desde el 5 de diciembre de 2012 y de carácter permanente, establece que los procedimientos de negociación colectiva y los arbitrajes, incluso aquellos que se encontraban en trámite a dicha fecha, sólo podrán contener aspectos relacionados con las condiciones de trabajo y no podrán disponer el incremento o reajuste de remuneraciones o la creación de beneficios económicos de cualquier índole; sancionándose con nulidad de pleno derecho los acuerdos, las resoluciones o los laudos arbitrales que contravengan dicha disposición […] [énfasis agregado].

Es decir, para el Ente Rector del SAGRH actualmente se encuentra vigente la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2013, ergo los procedimientos de negociación colectiva y los arbitrajes, incluso aquellos que se encontraban en trámite a dicha fecha, sólo podrán contener aspectos relacionados con las condiciones de trabajo y no podrán disponer el incremento o reajuste de remuneraciones o la creación de beneficios económicos de cualquier índole; sancionándose con nulidad de pleno derecho los acuerdos.

No obstante, consideramos que dicha aseveración se encuentra errada, por los siguientes aspectos:

i) El Numeral 3 de la STC 1, publicado el 18 septiembre 2015, declaró fundado en parte, la demanda interpuesta en contra del Tercer Párrafo de la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951, es decir, dicha disposición fue expulsada del ordenamiento jurídico al día siguiente de haberse publicado la referida sentencia.

ii) Servir no advierte que la inconstitucionalidad del Tercer Párrafo de la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951, no se encontraba bajo los alcances de la vacatio sententiae, por lo tanto, sus efectos no se encuentran vigentes desde el 18 de septiembre de 2015.

Bajo este contexto, ponemos en vitrina el pronunciamiento errado y reiterativo de Servir, pues sigue señalando que la referida disposición se encuentra vigente; en consecuencia, desde su óptica “toda negociación y/o arbitraje es nulo de pleno derecho, si el objeto de negociación versa sobre conceptos y/o beneficios con contenido económico”, lo cual es revisado, leído y acatado por los gestores de recursos humanos.

Finalmente, los posibles detractores del presente artículo, seguramente afirmaran que según la Resolución 153-2017-SERVIR-PE^[9], los informes técnicos no pueden dar respuesta a casos concretos y no pueden ser utilizadas como instancia administrativa en las instituciones gubernamentales. Sin embargo, consideramos que ello no es justificación para que a través de los informes técnicos se siga induciendo en error a los gestores de las Oficinas de Recursos Humanos de la Administración Pública, sino por el contrario, aprovechemos este espacio de mejora para que brinden una orientación idónea y responsable, máxime si las normas de control señalan que dichos informes son tomados en cuenta para adoptar acciones administrativas relacionadas al SAGRH.

7. Conclusiones

1. Los informes técnicos de Servir fijan la posición en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, los mismos que deben ser considerados por los gestores de recursos humanos de la administración pública.
2. Según las disposiciones legales de Contraloría, en los casos donde la norma permita varias interpretaciones, la decisión administrativa no puede apartarse de la interpretación adoptada por el órgano rector, en mérito a ello, Servir es el competente para definir y establecer la interpretación de los supuestos que se presenten en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
3. Actualmente las Entidades del Estado se encuentran en una condición de desventaja, ya que no puede sentarse a la mesa de negociación con una propuesta y/o contrapropuesta que tenga contenido económico.
4. En el arbitraje potestativo, las entidades no pueden presentar una propuesta con contenido económico, es por ello, que los laudos arbitrales recogen por unanimidad la propuesta presentada por las organizaciones sindicales, la misma que en ocasiones resultan ser excesivas y desproporcionales.
5. Cuando los gestores y/o terceros requieren a Servir opinión sobre las prohibiciones legales relacionadas con la negoción colectiva y los efectos de la vacatio sententiae, se emiten pronunciamientos repetitivos y equivocados, los cuales inducen al error a los gestores de recursos humanos al momento de adoptar una decisión administrativa.
6. A partir de los errores advertidos, Servir debe aprovechar el espacio de mejora para brindar una orientación idónea y responsable.

[1] Artículo 44 de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

[2] Conforme lo ha señalado de manera reiterada en los Informes Técnicos Nos. 281-2016-SERVIR/GPSGC de fecha 25 de febrero de 2016 y 1139-2017-SERVIR/GPGSC del 04 de octubre de 2017.

[3] Según reseña disponible en la dirección web. Consultado el 03/05/2018.

[4] Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control.

Artículo 31°.- Pronunciamientos de órganos rectores.

La determinación de la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General y el Tribunal, toma en cuenta, obligatoriamente, los pronunciamientos emitidos por los órganos rectores en el ámbito de su competencia y materia de su especialidad, siempre que aquellos se encuentren referidos o sean de aplicación a los hechos observados en los Informes” [énfasis agregado].

[5] Cuarta Disposición Complementaria Final:“En los casos en que la legislación vigente autorice a los funcionarios expresamente algún grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión, los órganos del Sistema Nacional de Control no pueden cuestionar su ejercicio por el sólo hecho de tener una opinión distinta. Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una consideración adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados logrados según los objetivos y metas planteados, o cuando, en los casos que la normativa permita varias interpretaciones, la decisión se aparte de la interpretación adoptada por el órgano rector competente en la materia” [énfasis agregado].

[6] Leyes de Presupuesto del Sector Público del 2006 al 2018:
Ley 28652, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2006 artículo 8.
Ley 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2007, artículo 4.
Ley 29142, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2008, artículo 5.
Ley 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2009, artículo 5.
Ley 29564, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2010, artículo 6.
Ley 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2011, artículo 6.
Ley 29812, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2012, artículo 6.
Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2013, artículo 6.
Ley 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2014, artículo 6.
Ley 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2015, artículo 6.
Ley 30372, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2016, artículo 6.
Ley 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2017, artículo 6.
Ley 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2018, artículo 6.

[7] Según lo establecido en el artículo 81° de la Ley 28237, Código Procesal Constitucional.

[8] Informes Técnicos 464-2018-SERVIR/GPGSC; 378-2018-SERVIR/GPGSC; 362-2018-SERVIR/GPGSC; 339-2018-SERVIR/GPGSC; 331-2018-SERVIR/GPGSC; 200-2018-SERVIR/GPGSC; 1488-2017-SERVIR/GPGSC; 1303-2017-SERVIR/GPGSC; 1059-2017-SERVIR/GPGSC.

[9] A través del cual se aprueba, la Directiva que establece lineamientos para la atención de consultas en Servir.