Las Entidades Públicas no se encuentran facultadas para especificar o limitar el concepto de población vulnerable regulado en el artículo 16 de la Ley 31572, conforme se indica en el numeral 2.14 del Informe Técnico 001931-2023-SERVIR-GPGSC. Precisiones sobre el periodo de lactancia y la edad del niño respecto del responsable de su cuidado para la realización del teletrabajo.
Sumario: 1. Introducción, 2. Apuntes conceptuales, 3. Conclusiones
1. Introducción
El artículo 36 del Reglamento de la Ley del Teletrabajo faculta a las entidades públicas a elaborar un Plan de Implementación del Teletrabajo, en función a sus necesidades organizativas y sin afectar los servicios que presta la entidad; no obstante, ello no constituye un habilitante legal para realizar las acotaciones respecto de la población vulnerable para asegurar la implementación del teletrabajo, desconociendo los límites de la facultad directriz. Sobre el particular, conforme se indica en el numeral 2.14 del Informe Técnico 001931-2023-SERVIR-GPGSC, las entidades públicas no se encuentran facultadas para especificar o limitar el concepto de población vulnerable regulado en el artículo 16 de la Ley 31572, Ley de Teletrabajo; por esta razón, resulta indispensable revisar aspectos conceptuales contemplados en la normativa sobre el periodo de lactancia y la edad del niño respecto del responsable de su cuidado para la realización del teletrabajo.
2. Apuntes conceptuales
En primer lugar, con relación al periodo de lactancia, a pesar de las distintas consultas con la finalidad de obtener un pronunciamiento en que se indique -expresamente- el plazo de dicho periodo, lamentablemente, las principales respuestas se han circunscrito a mencionar el tiempo del permiso de lactancia y/o los derechos conexos al periodo de lactancia, como se puede apreciar en el Informe Técnico 001187-2023-SERVIR-GPGSC y el Informe 512-2023-MTPE/2/14.1. Lo cierto es que en el artículo 4 del Reglamento de la Ley 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna, aprobado mediante Decreto Supremo 023-2021-MIMP, el servicio del uso del lactario debe ser puesto a disposición hasta por lo menos los 24 meses; por tanto, el periodo de lactancia es de por lo menos 24 meses, en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento de Alimentación Infantil actualizado mediante Decreto Supremo 009-2006-SA. De lo expuesto, es indispensable distinguir conceptualmente los derechos conexos al periodo de lactancia y su impacto en la práctica, en especial, en el teletrabajo, lo que se ha desarrollado ampliamente en el artículo “Apuntes sobre el periodo de lactancia en la gestión de recursos humanos del sector público” publicado en la revista Saber Servir 10 (2023).
En segundo lugar, sobre la edad del niño respecto del responsable de su cuidado para la realización de teletrabajo, en la publicación “Nulidad de denegatoria de solicitud de teletrabajo de servidora responsable de niña de 7 años de edad. Comentarios a la Resolución 004415-2023-Servir/TSC”, publicada en el portal web jurídico Lp Derecho, se destacó que, a pesar de que la Ley del Teletrabajo (norma con rango legal), su Rgto. y la Guía orientadora para implementar el teletrabajo en las entidades públicas no ha indicado -expresamente- la edad del niño respecto del responsable de su cuidado, el límite de la edad del niño se encuentra en el Art. 1 del Título Preliminar de la Ley 27337 que aprueba el Código de los Niños y Adolescentes, el cual señala: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.”
Entonces ¿Puede la entidad pública, invocando la atribución de aprobar su plan de teletrabajo y en el marco de su facultad directriz, establecer las características de la población vulnerable para acceder al teletrabajo? Servir ya se ha pronunciado en el numeral 2.14 del Informe Técnico 001931-2023-SERVIR-GPGSC. Por tanto, la respuesta es no y, además, resulta inválida la justificación en necesidades operativas cuando no se ha realizado una evaluación de los puestos teletrabajables (por funciones y no en base a procesos y/o subprocesos) a la luz del artículo 35 del Reglamento de la Ley del Teletrabajo. En tal sentido, las definiciones del personal que pertenece a la población vulnerable deben encontrarse en la Ley y/o disposiciones normativas, pues limitar su alcance no sólo vulnera el principio de legalidad, sino que va en contra del objetivo de favorecer la empleabilidad de la población vulnerable, aspecto a que se hace referencia en la parte considerativa del Decreto Supremo 002-2023-TR mediante el cual se aprueba el Reglamento de la Ley de Teletrabajo.
Por lo expuesto, no es correcto considerar el periodo de lactancia exclusiva de 6 meses para la realización del teletrabajo en base a que, posterior a dicho plazo, se continúa con la alimentación complementaria a la lactancia, siendo esta última su principal fuente de alimento. Tampoco es correcto limitar la edad del niño a 6 años respecto del responsable de su cuidado, bajo el argumento que, una vez culminada la primera infancia, el niño debe acudir a la escuela y no estará a tiempo completo bajo el cuidado del trabajador durante el horario laboral, teniendo como referencia la Resolución Ministerial 447-2020-MINEDU que aprobó la “Norma sobre el proceso de matrícula en la Educación Básica” que dispone en el acápite V.8. El menor lactante no deja de ser lactante por complementar su alimentación pasado los 6 meses. Un niño de la segunda infancia no deja de ser niño por ingresar a la escuela, al invocar una resolución ministerial de rango inferior a la Ley que lo define; de lo contrario, se estaría vulnerando el principio de jerarquía normativa.
Finalmente, recordemos que la madre trabajadora y su menor de edad tienen especial prioridad, según lo dispuesto en artículo 23 de la Constitución Política del Perú. Por tanto, la actuación de las Entidades Públicas debe ser ejemplar en la protección de los derechos de la población vulnerable y, principalmente, en el reconocimiento de su más amplio alcance. Los documentos de gestión de los recursos humanos en el sector público son maravillosas oportunidades para generar un cambio en la sociedad.
3. Conclusiones
Las Entidades Públicas no se encuentran facultadas para especificar y/o limitar y/o realizar acotaciones al concepto de población vulnerable para la realización del teletrabajo, desconociendo los límites de su facultad directriz que se encuentran en la constitución, leyes, normas y/o derechos fundamentales. Así, para la realización del teletrabajo, la edad del menor lactante es de por lo menos dos años y del niño respecto del responsable de su cuidado es hasta los doce años de edad.
