¿El Protocolo de Flagrancia es una norma «contra legem»?

A propósito de lo resuelto por la Sala Penal de La Libertad

Sumario: 1. Lógica del subsistema de flagrancia delictiva, 2. Auto de contienda de competencia de la Primera Sala Penal de La Libertad, 3. Falacias argumentativas y confusiones.


1. Lógica del subsistema de flagrancia delictiva

Imaginemos un sistema de justicia rápida donde el proceso comience con la detención de una persona y termine con una decisión final [de responsabilidad o absolución], en tiempo célere e inmediato. Por ensayar marcos temporales, una decisión de fondo que decida sobre la responsabilidad o no responsabilidad personal, en 48 horas, 30 días o máximo cuatro meses. Sin duda, materializa el principio de justicia eficaz o justicia expedita. La justicia que tarda no es justicia atribuida a los tiempos de Séneca, se mantiene como deseo icónico de la justicia moderna [base de la jurisprudencia ordenada y continuada sobre plazo razonable de la Corte IDH].

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Saltemos ahora al mundo material y, más concretamente al sistema de justica peruano y nos encontramos con la Ley 32348 que crea el Sistema Nacional de Justicia Especializada en Flagrancia Delictiva, que impone principios de eficacia y celeridad procesal y, bajo su autonomía institucional, crea el Consejo Nacional de Flagrancia integrado por las máximas autoridades de justicia del país.

Luego, como brazo de la Ley, se decreta el Protocolo Interinstitucional de las Unidades de Flagrancia [DS 026-2025-JUS], donde se materializan los principios de celeridad y eficacia procesal, en los casos donde se verifique factibilidad de respuesta rápida, discriminando los supuestos en los que se requiere mayores plazos por complejidad o justicia especializada.

Hasta ahí, la lógica del subsistema de flagrancia delictiva reside en una gestión jurisdiccional por elección, para un servicio de justica rápida. Ergo, las instituciones integrantes del subsistema especializado de flagrancia delictiva [Policía Nacional, Ministerio Público, Defensa Pública, Poder Judicial e Instituto Penitenciario], deben avocarse a la resolución conjunta de casos con respuesta pronta y no desviar sus fines a supuestos de complejidad o de respuesta tardía.

El sistema de flagrancia [les agrade o no], está pensado para que una persona detenida entre por una puerta y salga por la otra con una decisión de fondo [responsable o absuelto, no hay objeción] en el menor tiempo posible; lo importante es que se defina con prontitud su situación jurídica.

2. Auto de contienda de competencia de la Primera Sala Penal de La Libertad

La Primera Sala Penal Superior de La Libertad, ha emitido un auto de contienda negativa de competencia en un caso de extorsión agravada y tenencia ilegal de materiales peligrosos [expediente 8230-2025-56], ingresando una lógica totalmente contraria a la asumida por la Ley, en cuanto a la autonomía institucional de las entidades que conforman el subsistema nacional de flagrancia delictiva, respecto de la celeridad y eficacia de los procesos y, ha afirmado sin vacilar, que es irrelevante si el caso pronostica una solución pronta o tardía: lo relevante es que el caso se queda con el Juez que lo inició.

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La Sala Superior señala que el Protocolo de Flagrancia [aprobado por decreto supremo 26-2025-JUS], ha apartado de la competencia de la Unidad de Flagrancia diversos supuestos, como los reseñados en el artículo 5.2.1 que excluye los delitos en cuyos procesos el juez especializado en flagrancia dicte prisión preventiva mayor a cuatro meses o, en los delitos cuyos casos, que no siendo complejos en sentido estricto conforme al artículo 342.3 del CPP, implique o exista la necesidad de realizar determinados actos de investigación, que excedan el plazo de treinta días de investigación preparatoria. Luego, la Sala nos recuerda la letra del artículo 16.3 de la Ley 32348, cuando afirma que el juez especializado en flagrancia continúa con el trámite hasta culminar el proceso, cuando el fiscal formaliza la investigación y requiere prisión preventiva.

La Sala llamó a duelo a ambas normas, creó una antinomia, hizo su pirámide de Kelsen y razonó que el Protocolo no derrota a la Ley, para finalmente inaplicar el artículo 5.2.1 del Protocolo por su atrevimiento de ir contra la Ley. Palabras más, palabras menos [retirando el obiter dicta], es la reflexión de la Sala.

3. Falacias argumentativas y confusiones

La Sala no encuentra armonía entre el artículo 16.3 de la Ley con el artículo 5.2.1 del Protocolo. Tal vez hubiera sido preciso detenerse primero en la naturaleza jurídica del Protocolo Interinstitucional, antes que su mera nominación y, atender la excepcionalidad y rigurosidad para buscar antinomias normativas, antes de afirmarlas con prisa.

Entrando en el escenario argumentativo de la Sala, podemos leer que el artículo 15 de la Ley 32348, señala que se exceptúan de la competencia de la Unidad de Flagrancia Delictiva, las detenciones por delitos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y aquellos cometidos por organizaciones criminales, en los cuales el plazo máximo de detención es de quince días naturales, así como para aquellos delitos que se excluyan expresamente en el protocolo interinstitucional.

Luego, la última cláusula legal [resaltada adrede] reconoce al Protocolo Interinstitucional como parte del brazo legal, tal como sucede con las normas penales en blanco propias, pero ahora, en el ámbito procesal[1]. Esto es, que por orden del legislador, es el Protocolo el que llena de tipicidad procesal los supuestos para determinar competencia en este extremo. Es la propia Ley la que incluye los supuestos delictivos establecidos en el Protocolo que excluyen la competencia de la Unidad de Flagrancia. Luego, el Protocolo es parte de la Ley en cuanto a tipicidad delictiva de apartamiento competencial.

Luego, si la norma se completa con el Protocolo en cuanto a parte de su tipicidad procesal de competencia ¿con qué lógica la Sala enfrenta el Protocolo a la Ley? Sin embargo, podría ser que el Protocolo se haya excedido y la Sala encuentre una forma de enfrentamiento.

Veamos, el artículo 16.3 de la Ley aludido escribe el siguiente supuesto:

En caso de que el fiscal especializado en flagrancia, al concluir el plazo de la detención policial, disponga la formalización de la investigación preparatoria y requiera prisión preventiva contra el detenido, el juez especializado en flagrancia realiza la audiencia y resuelve sobre la libertad o privación de la libertad del imputado conforme al artículo 52 del Nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957. El juez especializado en flagrancia continúa con el trámite hasta culminar el proceso.

La Sala Superior fija su faro en la última cláusula [resaltada adrede] respecto que «el juez especializado en flagrancia continúa con el trámite hasta culminar el proceso» y, apresura con ímpetu a buscar una antinomia.

Hurguemos un poco en esta extraña forma de razonamiento.

A ver, claro que el juez de flagrancia debe continuar con el proceso hasta su culminación, estamos de acuerdo con ello, tal cual escribe el artículo 16.3, pero debe terminar con el proceso del cual es competente. Esto es, un proceso donde previamente comprenda los supuestos de tipicidad procesal o presupuestos procesales de competencia.

Antes del artículo 16.3 hay una norma que es el artículo 15, que define las reglas sobre exclusión de competencia. Por ejemplo, la Unidad de Flagrancia no es competente en los casos de tráfico ilícito de drogas.

Luego, sigo leyendo y llego al artículo 16.3 [retratado por la Sala] que me dice que el juez de flagrancia conoce el proceso hasta su culminación cuando el fiscal formaliza la investigación y requiere prisión preventiva.

Esta última norma, no puede caminar, sino de la mano, con el artículo anterior [15] que define cuándo el juez de flagrancia conoce un proceso. Solo cuando se habilita la competencia del Juez, resulta aplicable el artículo 16.3, en el sentido que el Juez en casos de su competencia termina el proceso hasta el final.

Si, bajo la óptica de la Superior Sala, el artículo 16.3 iría solo por el mundo, entonces un caso de tráfico de drogas que por alguna razón haya formalizado el fiscal [de flagrancia o no] y, peticionado prisión preventiva, el juez de flagrancia estaría obligado a conocer.

Esto es, el juez estaría obligado a conocer supuestos de incompetencia porque, según la Sala el presupuesto de competencia regulado en la norma anterior, no debería ser concordado con la regla del artículo 16.3. Atenta tal razonamiento con el principio de unidad y armonía del ordenamiento jurídico.

Primero hago competente al Juez del caso y, luego con toda la seguridad del mundo, sigo las reglas de conocimiento o trámite del procedimiento. Así deberían funcionar las instituciones jurídicas.

Ahora, siguiendo esta línea, hemos afirmado que la Ley diseña como parte integrante de la misma, los supuestos de tipicidad competencial que establezca el Protocolo de Actuación Interinstitucional.

Luego, si el Protocolo establece como presupuesto de atipicidad [a contrario] competencial, los casos que demanden más de treinta días de investigación preparatoria o aquellos casos que mantenga una medida de coerción personal mayor a cuatro meses, precisamente por mandato de La Ley y no en contra de ella, son presupuestos de competencia regulados por la Ley a través del Protocolo.

Uno de los presupuestos procesales es la competencia del Juez. Los presupuestos procesales son requisitos pre establecidos por la Ley para la existencia y validez del proceso. Establecida la validez del proceso, recién se puede ordenar el trámite o prosecución del mismo, no antes.

El artículo 16.3 determina la competencia procedimental únicamente, no la competencia sobre supuestos delictivos. Esta última, es determinada por el artículo 15, con inclusión de los supuestos de tipicidad del Protocolo Interinstitucional. Sin duda, la Sala ha incurrido en una falacia de causa falsa y de generalización precipitada.

Finalmente, resulta extraña la argumentación de la Sala, al no verificar precisamente los principios rectores que orientan el sistema de justicia especializada de flagrancia delictiva. Tal vez, echando mano de los principios de celeridad y eficacia procesal, hubiera abierto un faro más amplio, un camino más deliberativo y de mayor corrección, en vez de andar por el mundo buscando antinomias donde no las hay.

El sistema de flagrancia, no está pensado para terminar todos los casos. El factor temporal es indispensable desde la finalidad de la Ley [32348] prevista en su artículo 2, que señala:

Ley La presente ley tiene por finalidad fortalecer la eficiencia, coordinación y operatividad de los operadores del sistema de justicia penal, asegurando una respuesta rápida, célere y efectiva en la investigación y resolución de casos de flagrancia. Asimismo, se busca garantizar el acceso a la justicia de manera oportuna, protegiendo los derechos fundamentales de las personas involucradas en los procesos.

Si armonizamos los artículos 15, 16.3 y el Protocolo de Actuación Interinstitucional, la respuesta resulta acorde con los principios del sistema de flagrancia. Sin embargo, hemos sido testigos, cómo aislando una regla [16.3] y convirtiéndola en una regla de competencia, podemos llegar a razonamientos segados que, pueden debilitar un sistema de justicia rápida que más bien debería ser fortalecido.


[1] Según la Casación 1126-2017 Arequipa, los tipos penales en blanco son clasificados en dos: a) impropios, que recurren a normas de igual o superior jerarquía y b) propios, que recurren a normas de menor jerarquía para determinar el ámbito de proscripción punitiva.

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