Durante los últimos cuatro años, la tercerización laboral ha atravesado un ciclo permanente de cambios normativos, controversias administrativas y, últimamente, litigios judiciales. Este vaivén ha generado un clima de incertidumbre en empresas y trabajadores, especialmente, a partir del Decreto Supremo 001‑2022‑TR, que prohibió tercerizar actividades vinculadas al “núcleo del negocio”. En la práctica, se impidió externalizar funciones esenciales para la operación de muchas compañías.
El debate se volvió a intensificar tras la reciente decisión del Tribunal Constitucional (TC), que —tras una ajustada mayoría de 4 votos contra 3— declaró infundada una acción de amparo -con efectos particulares- presentada por una empresa que cuestionó la legalidad del citado decreto supremo. La sentencia, sin embargo, han dejado más preguntas que respuestas. En los próximos días, la Corte Suprema resolverá una acción popular que definirá si el DS 001-2022-TR se mantiene o se deroga con efectos generales.
Argumentos
El TC sustentó su decisión en cuatro argumentos principales: Primero, señala que el decreto supremo reglamentario no excede la Ley de Tercerización (Ley 29245) pues, si bien esta Ley no menciona expresamente el concepto “núcleo del negocio”, si establece una prohibición para que la tercerización no sea una “simple provisión de personal”, lo que significa —según el TC— que “la ley parte del supuesto de que las actividades propias del negocio no pueden ser tercerizadas”. En segundo lugar, señala el TC, que la restricción es para proteger derechos laborales, es decir, para evitar su desnaturalización y prevenir afectaciones a los trabajadores.
En tercer lugar, indica el TC, que las libertades de contratación y de empresa no son absolutas y, por tanto, deben ejercerse sin contravenir leyes de orden público, como los derechos laborales. Y, en cuarto lugar, enfatiza en que la desnaturalización se origina, por ejemplo, cuando las actividades nucleares de la empresa se tercerizan y los trabajadores de la tercerizadora acceden a menor porcentaje de utilidades o menos derechos laborales que los de la principal. Al tercerizarse actividades del núcleo, dice el TC, se generan brechas entre trabajadores propios y tercerizados. Sin embargo, es preciso aclarar en este punto que, en una tercerización real, los trabajadores de ambas empresas (principal y tercerizada) cuentan con el derecho a gozar de sus utilidades que se generen en sus empresas respectivas, así como otros derechos.
Tres magistrados emitieron votos en discordia, con objeciones de fondo: Primero, señalan que el concepto “núcleo del negocio” es una restricción reglamentaria y no existe en la Ley. Señalan además que la propia ley, permite tercerizar una “parte integral del proceso productivo” (cláusula abierta). En segundo lugar, consideran que la prohibición afecta la intangibilidad contractual pues obliga a las empresas a modificar o extinguir contratos vigentes (se vulnera el artículo 62 de la Constitución). Tercero, señalan que hay una contradicción con precedentes del propio TC pues ya se había declarado constitucional tercerizar actividades principales cuando existía autonomía empresarial real. Y finalmente, los magistrados disidentes señalaron que, al impedir que las compañías organicen eficientemente su proceso productivo, la restricción afecta el contenido esencial de la libertad de empresa.
Visto ambos argumentos, me resultan más convincentes las sustentadas por los magistrados disidentes. El propio fallo en mayoría reconoce que la Ley 29245 no contiene expresamente el concepto de “núcleo del negocio”, aunque sólo de manera “implícita”. Pretender que una restricción tan significativa sea “implícita” desborda los límites de la interpretación. Además, el TC ya había validado la tercerización de actividades principales, lo que hace difícil justificar este giro interpretativo.
Defender la tercerización no significa desconocer los derechos de los trabajadores tercerizados. Por el contrario, exige reforzar condiciones laborales equitativas, acceso pleno a la seguridad social, protección frente al despido arbitrario, respeto a la libertad sindical y participación en las utilidades. Sunafil tiene un rol central: fiscalizar con rigor, sancionar prácticas abusivas y promover estándares de cumplimiento. La tercerización, bien diseñada y supervisada, permite a las empresas acceder a servicios especializados, optimizar recursos y dinamizar la economía. Prohibirla en actividades del núcleo del negocio mediante un reglamento es jurídicamente cuestionable y económicamente contraproducente.
Más que insistir en prohibiciones, el desafío es construir reglas claras, estables y coherentes, acompañadas de una supervisión efectiva. Lo que está en juego es la seguridad jurídica en un entorno empresarial que exige flexibilidad, predictibilidad y respeto al marco legal y constitucional. La próxima decisión de la Corte Suprema será determinante para ello.
