Sumario: I. Introducción. II. Bien jurídico protegido. III. Tipicidad objetiva. III.1. Modalidad delictiva del plagio (artículo 219 del Código penal). III.2. Formas agravadas: usurpación de derechos autorales y conexos (artículo 220 del Código penal). III.2.1. Atribuir falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente. III.2.3. El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos. III.2.4. Cometer el delito integrando una organización destinada a perpetrar plagio. III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o servidor público. III.3. Sujeto activo. III.4. Sujeto pasivo. IV. Tipicidad subjetiva. V. Grados de desarrollo del delito: consumación y tentativa. VI. Penalidad. VII. Aspectos procesales del delito de plagio. VII.1. El informe técnico de INDECOPI. VII.2. Incautación preventiva y comiso definitivo.
I. INTRODUCCIÓN
El delito de plagio se encuentra tipificado en el artículo 219 del Código penal, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28289[1] (publicado el 20 de julio de 2004) de la siguiente manera: “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena”.
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Al hablar de propiedad intelectual se hace referencia a un amplio espectro de derechos de distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creación intelectual y son reconocidos para estimular y recompensar la misma (derechos de autor y conexos), otros, medie o no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre productores[2], salvaguardar la aptitud competitiva de una empresa (propiedad industrial). La propiedad intelectual es un instrumento que contribuye al proceso económico y al enriquecimiento de la sociedad: al reconocer derechos temporales exclusivos a los creadores e innovadores, la sociedad toda se enriquece con nuevos conocimientos e ideas.
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La terminología derechos de autor (Urheberrecht) es utilizada por primera vez en Alemania en el Convenio de Berna de 1886. En 1952 entra en vigor la Convención Universal de Derechos de Autor, que pone énfasis en defender las obras contra el plagio y la copia. Dichos convenios fueron aprobados por el Perú mediante la Ley sobre Derechos de Autor N° 13714 y sus respectivos reglamentos por Decreto Supremo N° 61, normas que en su oportunidad sirvieron para que en nuestra legislación se tome a los derechos de autor como objeto de protección penal[3]. Los derechos de autor guardan relación con la protección de las obras del intelecto humano[4], como sería el caso de las obras literarias, artísticas y científicas[5].
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El artículo 5 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Decreto Legislativo N° 822, publicado el 24 de abril de 1996, en adelante LDA) contiene un listado enunciativo de las obras que son susceptibles de protección; entre ellas podemos mencionar las obras literarias, ya sean escritas (novelas, cuentos, monografías) u orales (conferencias, clases, alocuciones); las composiciones musicales, las obras audiovisuales (verbigracia, una película); las obras de artes plásticas (pinturas, esculturas, dibujos); las obras de arquitectura; las obras fotográficas; los programas de ordenadores (software); etc. Este listado es meramente enunciativo, toda vez que el último literal del artículo en mención contiene una cláusula abierta con el objeto de comprender entre las obras protegidas a “toda otra producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse”.
Puede afirmarse que la tutela de la creación intelectual sirve tanto a los fines de difusión de los valores culturales como a los de fomento de desarrollo tecnológico; de hecho, puede decirse que tan importante como la creación, es la difusión. Parecería poco atractivo consumir mucho talento y esfuerzo en crear algo, para que sean otros los que se aprovechen indebidamente de nuestra obra; de ahí que la ley proteja al autor para garantizarle: i) un derecho de cuasi disposición sobre su obra; y, ii) la apropiación del producto económico que pueda obtener de ella[6].
El derecho de autor protege las obras, es decir, la expresión de conceptos, y no las ideas; consecuentemente, está preordenado a la protección de los derechos reconocidos al creador de una obra personal y original. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el mismo acto de creación; por lo tanto, el registro de la obra (por autoridad administrativa) no es constitutivo, aun cuando pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio[7].
Según los términos de la LDA, el autor es aquella “persona natural que realiza la creación intelectual”[8], obteniendo la titularidad originaria de los derechos exclusivos sobre la obra[9], tanto los de orden moral como los patrimoniales. El derecho de autor comprendería entonces dos aspectos: por un lado, los derechos morales, que son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (artículo 21 de la LDA); y, por otro, los derechos patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, sí tienen un plazo de vigencia (toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento: artículo 52 de la LDA), transcurrido el cual, la obra pasa al dominio público.
Son derechos morales, según el artículo 22 de la Ley sobre Derecho de Autor, los siguientes: a) El derecho de divulgación, b) El derecho de paternidad[10] (según el artículo 24 de la LDA, el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra como suya, de que su creación lleve su nombre, o si así lo considera conveniente, se haga bajo seudónimo, signo o de manera anónima); c) El derecho de integridad (facultad de oponerse a cualquier modificación o mutilación de la obra; este derecho es oponible incluso a quien haya adquirido el objeto material que contiene la obra según el artículo 25 de la LDA); d) El derecho de modificación o variación (antes o después de su divulgación); e) El derecho de retiro de la obra del comercio (no comprende el retiro de las obras que estén fuera de los canales de distribución comercial, como sería el caso de las bibliotecas, usuario final, etc.); y f) El derecho de acceso.
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Los derechos patrimoniales están preordenados a garantizar al autor el disfrute de los beneficios económicos obtenidos por la explotación de su obra[11]. A través de este tipo de derechos “el autor goza del derecho excesivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento y de obtener por ello beneficios”[12]. El artículo 31 de la LDA contiene un listado enunciativo, pudiéndose apreciar un doble aspecto: el primero, consistente en el derecho que tiene el autor de utilizar su obra por sí o a través de terceros, para lo cual el legislador utiliza la expresión: “el derecho exclusivo de realizar, autorizar”; y el segundo aspecto es el derecho de prohibir el uso o explotación de su obra por terceros que no cuenten con autorización o consentimiento (ius prohibendi). El autor podrá realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra (es la fijación de la obra o producción intelectual en un soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico y la obtención de copias de todo o parte de ella, según el inciso 37 del artículo 2 de la LDA; es la obtención de ejemplares por medio de la imprenta, la fijación y reproducción de obras sonoras o audiovisuales en soportes digitales, el almacenamiento de programas en un computador, etc.); b) La comunicación pública (es todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden tener acceso a la obra en previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, según el artículo 2, inciso 5 de la LDA); c) La distribución del público (según el artículo 34 de la LDA, la distribución comprende la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación); d) La traducción, adaptación y otras formas de transformación (el derecho de autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra forma de transformación de la obra, lo que da lugar a una obra derivada, en tanto está basada en otra ya existente, tal como lo señala en artículo 2, inciso 25 de la LDA); e) La importación de copias hechas sin autorización (la importación alude a la introducción en el territorio nacional de objetos fabricados en el extranjero por cualquier medio terrestre, aéreo o marítimo); y f) cualquier otra forma de utilización no prevista como excepción.
Con la irrupción en el mercado a partir de 1950, de los nuevos medios de reproducción, difusión y explotación de obras, se produjo una expansión sustancial de las industrias editoriales –en sentido amplio–, del entretenimiento, de la computación y de los medios de comunicación masiva en los países industrializados (y también, aunque en menor medida, en los países en desarrollo), con el consiguiente incremento en la circulación internacional de bienes y productos culturales[13]. El impacto tecnológico sacó al derecho de autor de la posición secundaria en que se lo situaba por afectar a un grupo reducido de personas –escritores, dramaturgos, compositores, artistas plásticos– cuyas actividades se reconocían como vitales, pero que se desarrollaban en áreas económicamente restringidas: la cultura, la educación, la información y el espectáculo, sin incidencia en la formación de las riquezas nacionales[14].
Las relaciones y los procesos culturales se desenvuelven dentro de un entorno económico, y actualmente con el auge del internet o de los soportes tecnológicos, la posibilidad de que se incurra en la trasgresión de los derechos de autor es mucho más latente, de ahí que las últimas reformas legislativas en cumplimiento de convenios internacionales, tengan como objetivo primordial, reforzar los derechos de autor en el ámbito digital. El campo del derecho de autor se amplió en lo relativo a los medios de utilización de obras (transmisión de programas de satélite, por cable, por fibra óptica, por telefonía celular, el vídeo, el alquiler comercial, la reproducción reprográfica y la copia privada, etc.), los soportes materiales en que se fijan y comercializan (los casetes sonoros y los audiovisuales, los discos compactos, las memorias de masa de los bancos de datos y los CD-ROM, etc.) y los medios de fijación y reproducción (equipos de grabación y reproducción de audio y de vídeo, fotocopiadoras, señales digitales de computación, etc.)[15]. También se ampliaron los intereses a ser protegidos, conduciendo al reconocimiento de los llamados derechos conexos, que no protegen obras, al menos en el sentido del derecho de autor, pero sí las interpretaciones o ejecuciones artísticas: los derechos de los productores de fonogramas, los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus emisiones, etc. Como indica Rangel[16]: “existen trabajos de naturaleza intelectual que aun cuando no pueden considerarse una creación en sentido estricto, se asimilan a ella por revelar un esfuerzo de talento que les imprime una individualidad derivada ya sea del conocimiento científico, de la sensibilidad o de la apreciación artística de quien los realiza”. En caso de conflicto entre estos derechos y los del autor, priman los de este último.
Es importante señalar que el derecho de autor tiene reconocimiento constitucional; efectivamente, el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Carta fundamental señala que toda persona tiene derecho a “(…) la libertad de creación intelectual, artísticas, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Con respecto al bien jurídico tutelado por el delito de plagio la doctrina no es uniforme; sin embargo, este ilícito penal protegería los “derechos de autor” y su contenido moral-patrimonial; es decir, la protección jurídica se traduciría en dos aspectos fundamentales: el señorío del autor sobre su obra y el goce de los beneficios económicos que su explotación reporta[17].
El plagio vulneraría de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se pretende hacer aparecer como propia una creación ajena; esto implica actos de reproducción o cuasi reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio incorporando ciertas alteraciones (la denominada copia inteligente); sin embargo, también se afectaría el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creación u obra literaria, artística o científica; derecho que puede cederse a terceros.
El derecho de autor es la rama de la propiedad intelectual que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales. Debe tenerse en cuenta que no se protegen las ideas, sino la forma en que se exteriorizan; si las ideas no pueden ser objeto de apropiación ni de un derecho de exclusividad vía derecho de autor, entonces tomar una idea ajena no podrá ser considerada plagio.
El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales facultades exclusivas, oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia[18]: facultades de carácter personal concernientes a la tutela de a personalidad del autor en relación con su obra, destinadas a garantizar intereses intelectuales, que conforman el llamado derecho moral, y facultades de carácter patrimonial concernientes a la exploración de la obra que posibilitan al autor la obtención de un beneficio económico y constituyen el llamado derecho patrimonial.
Solo al autor corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en conocimiento del público y de que forma. Si sólo al autor corresponde la decisión de dar a conocer su obra, también tiene el correlativo derecho de mantenerla inédita o reservada.
III. TIPICIDAD OBJETIVA
III.1. Modalidad delictiva (artículo 219 del Código penal)
Plagio es el atribuirse o atribuir a otro, total o parcialmente, la autoría de una obra. Autor es la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica; se presume que es el autor de una obra el que aparece como tal en la misma, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. Plagiar es la negación del derecho a la paternidad misma de la obra, que tiene evidentemente un contenido superior al puramente patrimonial[19]; sin embargo, también tienen inequívocamente carácter patrimonial los derechos de explotación ya que incluso, una vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al autor.
El delito de plagio, contenido en el artículo 219 del Código penal, reprime la difusión de una obra ajena como propia, copiándola o reproduciéndola textualmente (reproducción es la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ellas), incluso cuando con alteraciones se trate de disimular la copia de una obra ajena. Tenemos entonces que el juicio de desvalor se centra, en la sustitución del autor de la obra por parte del sujeto activo del delito con clara afectación del derecho de paternidad de la obra y, en consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo la más grave lesión a los derechos de autor[20].
Una obra, para ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe reunir una serie de requisitos; así, según el inciso 17 del artículo 2 de la LDA, una obra es: “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”; de allí que se exija que esta constituya un reflejo de la personalidad del autor, que sea individual y creativa. La originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo hecho de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo; la originalidad debe ser entendida como aquella característica consistente en la individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella vuelca la impronta o sello de su personalidad. Como vemos, una obra sería un bien inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo podría ser percibida en tanto es fijada y reproducida en un soporte material[21].
La protección no se encuentra dirigida a la idea expuesta en la creación intelectual, sino solo a su expresión formal y el objeto de protección resulta ser la obra propiamente dicha, excluyéndose, por ende, la interpretación de las mismas así como otros derechos conexos[22]. Los titulares de obras derivadas, en este caso, el traductor, compilador, adaptador o arreglador poseen titularidad de derechos sobre su aporte[23], sin que ello enerve el requerimiento de autorización de parte del autor originario[24]. Artista, intérprete o ejecutante es la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra.
El valor o mérito de una obra son indistintos para que sea susceptible de protección por el derecho de autor, así lo señala el primer párrafo del artículo 3 de la LDA[25]; y es que la valoración de una obra, sea esta artística o científica, tiene una carga subjetiva tan grande como para hacer depender de ella la protección que deba brindar el derecho.
Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría sobre una obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso; según Latorre[26]: “Esta modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado para aprovecharse de su fama y mérito”. En este caso no se violaría el derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye; otra cosa es que dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales tales como la estafa o la falsedad genérica.
Ante la interrogante de si el autor podría plagiase a sí mismo, es decir, si resultaría posible el autoplagio punible, por ejemplo, en el caso de que un autor ceda los derechos de su obra y acto seguido copie una parte de ella para producir otra; en general, la doctrina rechaza aquí la posibilidad de un delito contra los derechos de autor porque la conducta no habría violado la relación autor-obra, no se ha negado el aspecto moral que sólo le corresponde al autor y no puede ser cedido; el plagio siempre supone la ajenidad de la obra[27].
III.2. Formas agravadas: Usurpación de derechos autorales y conexos (contenidas en el artículo 220 del Código penal)
El artículo 220 del Código penal, modificado por la tercera disposición final del Decreto Legislativo N° 822, LDA (publicado el 24 de abril de 1996) recoge la usurpación de derechos autorales y conexos:
III.2.1. Atribuir falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos
Solo al titular de un derecho de autor o conexo le corresponde el derecho de realizar, autorizar o prohibir actos de comunicación, reproducción o distribución de una obra, interpretación, producción, emisión u otro bien susceptible de protección por la LDA. En el presente caso tenemos que el autor no sólo comete el supuesto descrito en el artículo 219 del Código penal sino que logra además que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, lo que da una imagen, como precisa Abanto Vásquez[28], de “fraude procesal”.
III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente
Cuando se tiene en cuenta que una obra puede ser comunicada públicamente en lugares tan diversos (restaurantes pubs, discotecas, radio, televisión, hoteles, vuelos aéreos, etc.) tanto a nivel nacional como internacional, es fácil ver la gran dificultad que supondría controlar el uso de la obra y recaudar los derechos correspondientes[29]. Justamente para salvar estas dificultades han sido creadas las sociedades de gestión colectiva. Según el inciso 42 del artículo 2 de la LDA, se trata de “asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o cotitulares de estos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI- la autorización de funcionamiento que se regula en la ley. La condición de sociedades de gestión se adquirirá en virtud de dicha autorización.
Las funciones de una sociedad de gestión colectiva se pueden resumir en cuatro[30]: a) conceder autorizaciones a los usuarios para la explotación de las obras; b) fijar la remuneración que debe pagar el usuario por el uso de las obras; c) recaudar la remuneración por la explotación de las obras; y d) distribuir entre los titulares de los derechos las remuneraciones recaudadas.
La presente agravante, supone la realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos sin contar con la autorización de la respectiva autoridad administrativa. Si bien la labor de las entidades de gestión colectiva es, sin duda, importante, por ejemplo, en la recaudación de regalías, ello, no parece ser argumento suficiente como para afirmar e invocar la intervención penal en dicho ámbito. Asimismo, cabe objetar la incorrecta identificación del bien jurídico, Reyna Alfaro[31] no ve afectación alguna a los derechos intelectuales, sino más bien a la función administrativa del Estado en la protección de éstos, de allí que esta figura puede convergir con los delitos de falsedad documental o estafa[32].
En nuestro país contamos con las siguientes entidades de gestión colectiva: Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE), Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO), Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) y la Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales del Perú (EGEDA).
III.2.3. El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos
Las cuestiones relacionadas a las certificaciones de ingresos, asistencia de público, etc., no parece que contengan un grado de desvalor suficiente como para invocar la intervención penal. En todo caso, las figuras penales de la falsedad documental y la estafa pueden permitir una punición efectiva.
III.2.4. Cometer el delito integrando una organización destinada a perpetrar plagio
Esta agravante se fundamenta en la pertenencia a una organización destinada a cometer plagio; sin embargo, existe también la figura de la asociación ilícita para delinquir, prevista en el artículo 317 del Código penal, de allí que pueda darse un concurso de delitos. No importa, a efectos de aplicar la presente agravante, la función que en la organización cumpla el sujeto activo, dará lo mismo entonces que se trate del jefe de la organización o que sea un simple cooperador secundario[33].
III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o servidor público
Esta agravante se fundamenta en la condición del sujeto activo. La no vinculación “función pública-delito contra los derechos de autor” es un error que deberá ser corregido de lege ferenda.
III.3. Sujeto activo
El tipo penal no exige que el autor del delito goce de alguna condición o cualidad especial; por tanto, será sujeto activo del ilícito penal de plagio cualquier persona susceptible de atribuírsele conductas delictivas, o mejor, cualquiera que tenga capacidad para asumir responsabilidad penal. Es preciso indicar que el inciso e del artículo 220 del Código penal centra como circunstancia agravante del delito de plagio el hecho de que el agente del ilícito penal posea la calidad de funcionario o servidor público.
III.4. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo de la conducta viene a ser el autor o titular de una obra protegida; puede darse el caso de una obra en coautoría. Una persona jurídica es susceptible también de convertirse en sujeto pasivo del delito de plagio, en el caso de que exista cesión de derechos de autor a una empresa editora, por ejemplo. También pueden ser considerados agraviados, los herederos, los causahabientes del autor que también tienen derecho patrimonial.
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de comisión dolosa. La conducta ha de ser intencionada, no siendo suficiente el dolo eventual. Ello significa que el agente debe tener conciencia y voluntad de que está difundiendo una obra como propia, en todo o en parte, reproduciendo o copiando textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena.
No es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de plagio cuando determinada persona la cometa por una casualidad o en forma circunstancial no preparada; es decir, no cabe la imprudencia o el caso fortuito. La creencia de que la obra es de dominio público excluye la responsabilidad criminal, al igual que si el sujeto entiende erróneamente que le asiste un derecho a la obra de que se trate.
V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma cuando el sujeto activo difunde la obra cuya titularidad se irroga o irroga a terceros; es decir, se consuma con el hecho que contraviene los intereses del autor; no es necesario aquí un perjuicio patrimonial, basta cualquier afectación a alguna de las facultades que la ley atribuye a aquel[34]. Los momentos previos a la fase de difusión de la obra sólo serán castigados en grado de tentativa.
Con frecuencia será difícil poder conocer cuando estamos ante un supuesto de plagio o simplemente se trata de una copia a un autor que, a su vez, no ha hecho sino refundir la obra de otros autores, por lo que tampoco es original. Hay que tener en cuenta que la mayoría de los campos del saber están hoy tan avanzados que casi la totalidad de las obras que se presumen plagiadas no son más que una recopilación del saber de otros. Con demasiada frecuencia los trabajos que aparecen como de investigación no son sino de divulgación, normalmente a través de una ingente relación de autores y notas de lo que ya hicieron otros[35].
El consentimiento del titular del derecho en cuestión excluye la tipicidad. Asimismo, el artículo 41 de la LDA enumera una serie de actos de comunicación –cuando dos o más personas tienen o pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares – que no requieren autorización del autor, ni están sujetos al pago de remuneración alguna: cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico; las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas; las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza. En estos tres casos, la comunicación no deberá perseguir o traducir un fin lucrativo o interés económico. Asimismo, están permitidos los actos de comunicación realizados dentro de los establecimientos comerciales que tengan un fin demostrativo de equipos de sonido o para la venta de soportes sonoros o audiovisuales.
El artículo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproducción lícita sin autorización del autor: la reproducción de artículos o breve extractos de obras que se realicen para la enseñanza o realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y se haga conforme a los usos honrados; la reproducción por fotocopias de breves fragmentos o de obras agotadas para uso exclusivamente personal; la reproducción de obras, con fines de conservación o sustitución, que tenga por fin preservar los ejemplares de bibliotecas o archivos públicos; la reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas; la reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en espacios abiertos (calles, plazas, fachada exterior de edificios) por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original; los préstamos efectuados por bibliotecas o archivos; la reproducción de obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuados en sistema Braille u otro procedimiento específico.
Igualmente, el artículo 45 de la LDA establece como límites del derecho de explotación: la difusión con fines informativos de imágenes o sonidos de obras vistas u oídas en acontecimientos de actualidad (verbigracia, conciertos, exposición de obras de arte); la difusión de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y obras similares que, a título informativo, sean difundidos por la prensa; la emisión por radiodifusión, por cable o cualquier otro medio de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público.
La LDA señala otras excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son: apuntes o grabaciones de lecciones impartidas por profesores de universidades, institutos superiores y colegios (artículo 42); citas de obras lícitamente divulgadas, con expresa indicación del nombre del autor y fuente, citas que serán realizadas según los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga (artículo 44); la copia de resguardo o seguridad de un programa de ordenador (artículo 74).
Respecto a este tema, es importante resaltar la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 05 de junio de 1998, en el expediente N° 969-08[36]: “El hecho de que existan similitudes en las concordancias de las normas legales no indica que éstas hayan sido plagiadas, en razón de que por la naturaleza de las normas, éstas no pueden ser variadas; siendo potestad del editor utilizar la diagramación, diseño, montaje y los demás aspectos para su mejor edición. En consecuencia el hecho de haber similitud con el Código penal cuyo autor es el agraviado, no acredita el plagio”.
Debe notarse cierta yuxtaposición entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, lo que parece difícil de evitar si se tiene en cuenta que estamos ante dos sistemas de protección, pero con un único objeto de tutela. Sin embargo, se debe tener en cuenta la mayor dañosidad que debe comportar un delito con relación a la mera infracción administrativa, esto es, el mayor grado de injusto. El Derecho Penal sólo debe proteger las conductas más graves, como aconseja el principio de intervención mínima[37].
VI. PENALIDAD
El artículo 219 del Código penal castiga el delito de plagio con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa.
El artículo 220 del Código penal reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa, como formas agravadas del delito de plagio:
- Quien se atribuye falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otros de los bienes intelectuales protegidos.
- Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente.
- El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; numero de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos.
- Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar ilícitos previstos en el presente capítulo.
Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capitulo, posee la calidad de funcionario o servidor público”.
VII. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE PLAGIO
VII.1. El informe técnico de INDECOPI
La protección de los derechos intelectuales trae consigo algunas cuestiones que resaltan en el ámbito procesal penal, la principal de ellas es la vinculada a la obligación contenida en la primera disposición final de la LDA, en el sentido que previamente a que el Ministerio Público emita acusación u opinión, la Oficina de Derecho de Autor del INDECOPI deberá emitir un informe técnico dentro del término de 5 días.
El dictamen u opinión fiscal que se haya sido emitido sin que dicho informe técnico haya sido expedido resulta insubsistente, asimismo, la resolución final que haya sido expedida a partir de un dictamen u opinión del Ministerio Público con inobservancia de lo dispuesto en la primera disposición final de la LDA deviene en nulo, retrotrayendo sus efectos al estadio procesal previo[38].
VII.2. Incautación preventiva y comiso definitivo
Para todos los casos, el artículo 221 del Código penal prevé facultades especiales durante la investigación y el procedimiento: la incautación de ejemplares ilícitamente reproducidos y los instrumentos o aparatos utilizados, así como las posibilidades de descerraje y allanamiento de locales. Los ejemplares confiscados pueden ser entregados al titular del derecho vulnerado, a una institución adecuada o ser destruidos. Aunque la ley no lo dice específicamente, se sobreentiende que existe una prelación para reclamar los ejemplares: en primer lugar, el titular de la obra tiene el derecho de reclamarlos (se sobreentiende también, como parte de la reparación civil que le corresponde); si no los quiere, el Juez podrá entregárselos a una institución idónea (por ejemplo, si se trata de libros o videos: bibliotecas, aldeas infantiles, etc.) o destruirlos[39].
El artículo 221 del Código penal señala que en el delito de plagio se procederá a la incautación definitiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal. Se procederá al comiso de aquellos instrumentos con que haya ejecutado el delito que da lugar a la imposición de la pena; por tanto, tan sólo podrá recaer el comiso sobre aquellos instrumentos que realmente hayan sido utilizados para perpetrar dicha infracción criminal y no cualquier instrumento que pueda encontrarse a disposición del sujeto[40]. De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al juez para leer la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación.
El propio Código penal modificado faculta al juez a incautar los medios utilizados y los ejemplares ilícitos. Igualmente lo faculta previa solicitud del Fiscal, a ordenar el allanamiento o descerraje del local donde se esté cometiendo el delito[41].
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial. En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.
[1] Anteriormente había sido modificado por la tercera disposición final del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, de fecha 24 de abril de 1996.
[2] Vid LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, CERLALC, Bogotá, 2006, p. 13.
[3] Vid MOMEHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Código penal fundamentado. San Marcos, Lima, 2008, pp. 203-204.
[4] El derecho de autor presenta connotaciones comunes a las otras materias que integran los llamados derechos de propiedad intelectual: objeto inmaterial, carácter exclusivo, oponibilidad erga omnes y transmisibilidad del derecho de explotación.
[5] En sentido objetivo, derecho de autor es la denominación que recibe la materia; en sentido subjetivo, alude a las facultades de que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad o individualidad suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la protección dispensada.
[6] ORÉ SOSA, Eduardo. “La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor”. En: Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 75.
[7] Vid idem, p. 76.
[8] Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[9] Artículo 10 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[10] “En mayor o menor medida, todos los países protegen las facultades de carácter personal (o derechos de la personalidad del autor), pues para el creador son de capital importancia tanto las condiciones en que se utiliza su obra como el respeto a la integridad de esta, y el reconocimiento de su paternidad intelectual o la observación de su voluntad de valerse de un seudónimo o de permanecer anónimo; igualmente importantes son para la comunidad” (LIPSZYC, Delia. Ob cit, p. 45).
[11] Se reconoce un principio que constituye la característica del derecho de autor: el autor goza con exclusividad del derecho a realizar por sí –o autoriza a terceros- la explotación económica de la obra. Ello le permite convenir las condiciones en que se llevará a cabo la utilización y obtener un beneficio económico.
[12] Artículo 30 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[13] Idem, p. 55.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem.
[16] RANGEL MEDINA, David. Derecho intelectual. McGraw-Hill, México, 1998, p. 115.
[17] En el mismo sentido, BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal. 2da edición, Civitas, Madrid, 1993, pp. 48-49.
[18] LIPSZYC, Delia. Ob cit, p. 11.
[19] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 13ra. edición, Tirant lo blnach, Valencia, 2001, p. 469.
[20] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico. Parte especial. Idemsa, Lima, 2000, pp. 314-315.
[21] Vid ORÉ SOSA, Eduardo. Ob cit, p. 77.
[22] Abanto Vásquez citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 420.
[23] Artículo 13 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.
[24] Artículo 31.d) y 36 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.
[25] Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.- “La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad (…)”.
[26] LATORRE, Virgilio. Protección penal del derecho de autor. Tirant lo blanch, Valencia, 1994, p. 202.
[27] Vid ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob cit, p. 319.
[28] Idem, p. 322.
[29] ORÉ SOSA, Eduardo. Ob cit, p. 86.
[30] Según Resolución N° 1646-2001/TPI-IDECOPI del 3 de diciembre de 2001.
[31] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob cit, p. 423.
[32] Idem, p. 424.
[33] Vid. idem, p. 423.
[34] Vid. HERRERA, D. & VÁZQUEZ, H. (Directores). Derecho penal de los negocios. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 63.
[35] Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal. Parte especial. 7ma. edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 466.
[36] GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal. T. IV. Rodhas, Lima, 1999, p. 25.
[37] El Estado puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia social. 2 principios: a) Principio de subsidiaridad: Ultima ratio o extrema ratio; se debe recurrir al Derecho penal cuando han fallado todos los controles sociales; y b) Principio de fragmentariedad: Carácter fragmentario del Derecho penal; no castiga todas las conductas lesivas a bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad.
[38] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob cit, p. 425.
[39] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob cit, p. 327.
[40] AGUADO CORREA, Teresa: El comiso. Edersa, Madrid, 2000, p. 43.
[41] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob cit, p. 324.
1 Mar de 2016 @ 21:56
