Sumario: I. Introducción, II. Razón de ser de un contrato, III. Antecedentes históricos del contrato, IV. Propuesta desde la visión del Análisis Económico del Derecho, V. Conclusión, VI. Bibliografía.
I. Introducción
Los juristas nos han acostumbrado a creer que gozamos de una libérrima libertad para celebrar contratos. De tal manera que cuando hablamos de un contrato, automáticamente se nos viene a la memoria los criterios de la libertad de contratación y de la libertad contractual. Los abogados sabemos que el primer criterio tiene que ver con el poder que tiene un sujeto de derecho para celebrar contratos con quien se le dé la gana, y el segundo con definir voluntariamente los términos que se establezcan en el contrato.
Algunos juristas prefieren usar el latinazgo del pacta sunt servanda. Quizá porque al remontamos a los orígenes romanistas del derecho, sentimos que el derecho es algo más que un sistema de regulación de conductas y solución de conflictos. Pues lamentablemente aún se sostiene tozudamente que el derecho es una ciencia. A pesar de que como sostiene Alfredo Bullard el derecho no tiene un objeto natural o propio, como si lo tendría una ciencia. No obstante, este supuesto “objeto natural” es creado y modificado por el hombre.
De ahí que, Kirchmann sostenía que: “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura.” Desde la perspectiva del jurista Manuel De La Puente Y Lavalle: “…el contrato es una manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurídico.” Es decir, un contrato necesariamente tiene que ver con la libertad individual de cada ser humano; toda vez que, desde el momento en que se hace referencia al término voluntad acentuamos la capacidad de elegir de cada quien.
Para Murray Rothbard la voluntad es un supremo derecho natural. Él sostiene incluso que la voluntad es inalienable y un derecho de propiedad. Recuerdo que él decía: “Todo ser humano tiene el control de su voluntad y de su persona, y está, si así quiere decirse, como pegado a esta inherente e inalienable propiedad de sí mismo.” Rothbard claramente tenía una visión absoluta de lo que significa la propiedad. Llegando incluso a decir que las promesas no podían ser exigibles ni generar algún pago de indemnización, debido a que la voluntad no era adjudicable y por consiguiente inalienable.
Para él, lo enajenable y alienable podía transferirse e intercambiarse. Como, por ejemplo, un par de zapatos. Él añadía que obligar al cumplimiento de una promesa sería como aprobar la esclavitud involuntaria. Las opiniones de Murray Rothbard tienen que ver con ideas libertarias. Lo cual significa que el Estado no debería existir. Es como un anarquismo de propiedad privada. En donde la gente se regula solo por su propio interés.
Por su parte Richard Posner, quien es uno de los fundadores del Análisis económico del derecho; diría que el cumplimiento de las promesas, depende de qué tipo de promesas son las que se hacen. Es decir, si son las que eventualmente podrían generar eficiencia o maximización de la riqueza.
Claramente hasta aquí, tenemos hasta tres visiones de diversos pensadores que nos ayudarán a profundizar en el tema de los contratos y además me permitirán plantear de forma más didáctica, la idea de que los contratos deberían servir como una fuente para crear leyes y ejecutar las obligaciones, respetando la libérrima libertad de cada persona.
II. Razón de ser de un contrato
La visión que tengo, va más allá de lo que tradicionalmente podría significar un contrato. Alfredo Bullard diría que un contrato para el común denominador de los juristas tan solo sería una entelequia más, producida por una vehemente esquizofrenia jurídica. Por su parte, Osvaldo Shenone acotaría que las personas tenderán a comportarse de cierta manera e incluso modificarán sus comportamientos dependiendo de las instituciones o normas que se produzcan.
Con esto me refiero a que el contrato es una institución o una norma, por consiguiente, incentivará a la gente a comportarse o dejar de comportarse de cierta manera. Con esto quiero dejar en evidencia de que el contrato es algo más que una alucinación esquizofrénica, es decir tiene un valor y una función económica.
No está de más agregar que si espontáneamente surgió la institución del contrato en una sociedad, es porque implicaba más beneficios que costos, en comparación con otra sociedad en donde aún no existía. Richard Posner sostiene que una de las razones de ser del contrato desde el punto de vista del análisis económico del derecho, era evitar el oportunismo y las contingencias imprevistas.
Cuando hablamos del oportunismo, Posner acentúa la posibilidad que tiene uno de los contratantes de defraudar al otro. El ejemplo, que desarrolla este economista y abogado, es el de la compra de la construcción de una casa. El comprador, cuando se empieza a ejecutar la obra, tiene la sartén por el mango. Es decir, podría no pagarle al constructor o pedirle que rebaje el precio. Una vez entregada la casa, los papeles se invierten. Y quien tiene un mayor poder de negociación es el contratista.
Debido a que, la casa podría no ser como la que esperaba el comprador. En esa simple circunstancia, en donde existe un intercambio de valores, radica la función económica del contrato. La cual tiene que ver con la maximización de la riqueza, es decir con generar eficiencia. Lo cual implica que se realicen intercambios.
En cuanto a las contingencias imprevistas, Posner advierte que entre más largo sea el periodo del cumplimiento, más probabilidades habrá de que aparezcan estas vicisitudes. El ejemplo que cita este autor, es aquel relativo a la compra de una vaca. Esta vaca tenía dos postores, uno que ofrecía una cantidad menor que la del otro. No obstante, el que ofrecía una menor cantidad pagaría de inmediato. Pero el que ofrecía una mayor cantidad, pagaría en una semana.
Sin embargo, el que pagaría en una semana, tenía un monto reservado para indemnizar al vendedor de la vaca, de tal manera que compensaría cualquier pérdida eventual. El problema surge, cuando el vendedor empieza a tener dudas acerca del comprador que pagaría en una semana. Toda vez de que, no tiene la certeza de que cumplirá con el pago. Entonces tenderá a asignar el recurso a su uso menos valioso, es decir se lo venderá a quien le pagará menos.
Con esto queda una vez más graficado el valor y la función económica del contrato. Debido a que, si no existiera esta institución, no se podría establecer alguna regla que permita asignar el recurso a su uso más valioso. Otra de las funciones económicas que se le puede atribuir al contrato, es la de interpolar cláusulas omitidas. Me voy a explicar. Esta función del contrato, surge cuando las partes, llegan a la conclusión que los costos ex ante, son mayores a los costos ex post.
Es decir, dejar sin prever una eventual contingencia, resulta más beneficioso que estipularla. Como decía Richard Posner: “Puede resultar más barato que el tribunal redacte el término contractual necesario para afrontar la contingencia cuando ocurra.” Por lo que mal harían las partes, en detenerse a pensar y redactar una prestación que tranquilamente pueden soslayar en un principio.
Existe también, la función económica del contrato, relativa a la asignación del riesgo a quien pueda soportarlo mejor. Supongamos que una persona le compra a otra unos bienes. Sin embargo, se acuerda de que estos bienes, se deben entregar en una semana. Por los diversos avatares de la vida, el almacén del vendedor se incendia. La pregunta es, ¿A quién le costaría menos prevenir ese incendio? Sin duda al vendedor. De tal manera que, incluso si las partes no lo habrían estipulado claramente en el contrato, esa sería su intención.
III. Antecedentes históricos del contrato
Bruce Benson decía que: “La ley puede imponerse desde arriba por alguna autoridad coercitiva, como un rey, un parlamento, un tribunal supremo, o puede desarrollarse desde abajo al ritmo de la evolución de los hábitos y las costumbres.” La pregunta que me hago es, ¿desde dónde se desarrolló el contrato? Claramente desde abajo, al ritmo de la evolución de los hábitos y las costumbres.
Manuel De la Puente Y Lavalle recordando los términos usados en la antigua Roma, señalaba que, existen ciertas confusiones terminológicas con respecto a la palabra contractus. Este jurista deja en claro que, este término no era relativo al contrato moderno, sino más bien a una obligación o la obligación. Sin embargo, al acuerdo de voluntades o contrato moderno, se le llamó pactum o conventio y no contractus.
Este jurista precisa lo siguiente: “…la evolución del valor del principio consensual como fuente generadora de obligaciones debe seguirse en el Derecho romano…a través del pactum, que es el verdadero antecedente del contrato moderno.” Añado que, la institución del principio consensual, que implica un acuerdo entre las partes, una anuencia de voluntades, es una norma o institución que surge del ámbito privado, es decir desde abajo, como consecuencia de las costumbres. Debido a que, sería imposible que lo pueda hacer un legislador, quien tendría que meterse en la cabeza de cada una de las partes para legislar de acuerdo a como ellos pretenden.
Recuerdo que Herbert Spencer advertía con respecto a las medidas intervencionistas, sobre la existencia de una Inercia Política. Me voy a explicar, primero que Spencer parte de la premisa de que el Estado solo debe intervenir para garantizar seguridad. Es decir, asume que si el Estado interviniese en otras cuestiones lo haría mal. Entonces cuando él acentúa el termino Inercia Política, se refiere a actos sucesivos que realizan los intervencionistas para supuestamente corregir los errores que se cometen al adoptar una primera medida. En consecuencia, es un cúmulo de errores sucesivos.
Y esta sería una de las razones fundamentales por las que un legislador jamás podría intervenir en la elaboración de una norma o institución como lo es, un contrato. Porque claramente lo haría mal. Con esto sostengo que, los mejores legisladores serían los particulares. Yo me pregunto, ¿si los particulares son los legisladores, es posible que otras personas puedan obedecer sus leyes? La respuesta es que sí. Entonces, ¿de qué manera obedecerían estas normas privadas? Mediante la imitación.
Al respecto, Bruce Benson decía: “Unas personas observan que otras se comportan de una determinada manera en una nueva situación, y adoptan una conducta similar, reconociendo que es beneficioso…” observamos que no es necesario imponer por la fuerza una norma. debido a que el propio interés de cada particular hará que estas se puedan adoptar y cumplir. Esto pasa todos los días en lo que conocemos como comercio informal. En consecuencia, afirmo que nosotros somos los mejores legisladores.
Si como sostengo el contrato es una fuente de legislación, estaremos generándole competencia al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo. La pregunta que me hago es, ¿podemos generarle competencia para modificar las leyes, normas o instituciones? Benson nos responde que sí. Cuando se refería a la tribu de los Papúes Kapauku de Nueva Guinea Occidental, decía que existían dos métodos para modificar las leyes. Incluyendo claramente los contratos. El primero la costumbre y el segundo por el éxito de la legislación de un personaje conspicuo como el Tonowi.
En el primer caso, una institución podría modificarse si la norma o costumbre que la sustituye fuera más beneficiosa para todos. En el segundo, si la legislación elaborada por el líder de esa tribu llamado Tonowi, resultaba de gran utilidad para todos. Es decir, no se imponía por la fuerza. Por lo tanto, respondo a mi pregunta con otra pregunta, ¿realmente necesitamos al Poder Legislativo y Ejecutivo para legislar, sobre materias ajenas a la seguridad? Además, me pregunto, ¿no es menos costoso para la sociedad esta forma de legislación?
IV. Propuesta desde la visión del Análisis Económico del Derecho
Bruce Benson advierte que para que algún fenómeno social pueda ser sometido a un eventual análisis económico, tan solo es necesario de que existan recursos escasos y fines alternativos. Lo cual significa que cualquier cosa que se nos ocurra, podría someterse a este tipo de análisis. Alfredo Bullard decía que el análisis económico del derecho consistía fundamentalmente en la valoración costo – beneficio. Además, añadía este importante abogado peruano que, el análisis económico del derecho es básicamente sentido común entrenado.
Sostengo y afirmo de forma imperativa que: “el contrato puede servir como un método para producir leyes, además para ejecutar obligaciones.” Además, por medio del contrato también se podrían modificar las diversas normas. Serán la reciprocidad y el propio beneficio los que contribuyan con el acatamiento de estas normas. Que se transmitirán por imitación.
Considero necesario hacer una comparación entre los beneficios de esta propuesta y los costos de la metodología que tenemos actualmente para legislar. Es decir, a través de la intervención estatal. Esta tesis tiene entre sus beneficios los siguientes: Requerirá menos coacción (igual a menos Estado) el acatamiento de las normas. Existirá más respeto a la propiedad privada y a los derechos individuales. Serán los fuertes incentivos los que permitirán su cumplimiento. Además, los delitos podrían resolverse indemnizando a la víctima, antes que torturándola con un lento y tedioso proceso penal.
Los costos de la actual metodología para legislar. Es decir, a través del intervencionismo estatal, son los siguientes: Las normas que se expiden requieren mayor coacción (es decir más Estado). El respeto a la propiedad privada y los derechos individuales son menores. Es el castigo el que impulsa su acatamiento. Los procesos penales por delitos, se caracterizan por perjudicar a la víctima de diversas maneras antes que por indemnizarla.
Podemos colegir que los costos de la propuesta que hoy se sostiene, tendrán que ver con el perjuicio que se les generará a las minorías organizadas. Sin embargo, qué más da, si beneficiar a la mayoría es lo más importante.
V. Conclusión
Decía Frederic Bastiar: “El Estado es la gran ficción en donde todo mundo trata de vivir a expensas del resto.” Desde un punto de vista económico, sería lo mismo decir que el beneficio se concentra en pocas manos y el costo es difundido entre muchas. Claramente este es el sistema mercantilista que hemos heredado desde el siglo XVI por parte de los españoles. Yo me cuestiono, ¿acaso no es momento de enervar este sistema económico que actualmente padecemos, sustituyendo al Estado por un mayor respeto a la propiedad privada y a los derechos individuales? Por supuesto que sí. De ahí que, podemos empezar por erradicar paulatinamente toda forma de intervencionismo contractual.
VI. Bibliografía
- Posner, R. (2007). El análisis económico del derecho.
- Bullard, A. (2009). Derecho y Economía. El análisis económico de las Instituciones legales.
- Spencer, H. (2019). El hombre contra el Estado.
- Bastiat, F. (1850). La Ley.
- Benson, B. (1990). Justicia sin Estado.
- Rothbard, M. (1982). La ética de la libertad.
