Fundamento destacado: DÉCIMO SÉPTIMO. […] De la normativa en cuestión, se colige que la realización típica de este injusto a penal, toma lugar a partir de dos modalidades típicas a saber: primero, mediando la interferencia de una conversación telefónica y, segundo, a través de la escucha de una conversación telefónica; quiere decir esto, que autor de este delito, será toda aquel individuo -ajeno a los interlocutores-, quien de forma indebida intercepta una comunicación privada. Como se apunta en la doctrina, la palabra «escucha», es que la actividad siempre es captada por un tercero ajeno a la conversación. […]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 1317- 2012 LIMA
Lima, catorce de septiembre de dos mil doce.-
VISTOS; oído los Informes orales; los recursos de nulidad interpuestos contra la sentencia del veintitrés de marzo de dos mil once, obrante a fojas ciento diecisiete mil trescientos cuarenta y ocho. Han recurrido los sentenciados Jesús Manuel Ojeda Angles, Giselle Giannotti Grados, Elias Manuel Ponce Feijoo, Jesús Ángel Tirado Seguín, Carlos Alberto Tomasio de Lambarri, Martín Fernández Virhuez (pena y reparación civil), Alberto Oswaldo Salas Cortez y Erick Pablo Martell Espinoza, el señor Fiscal Superior y la Parte Civil, – Alberto Quimper Herrera– los primeros, respecto del extremo condenatorio, el segundo en los extremos del quantum de las penas impuestas y fallo absolutorio; y, finalmente, el agraviado en lo concerniente al monto fijado por concepto de reparación civil. De conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo, doctor Javier Villa Stein.
I. DE LA IMPUGNACION DE LOS SUJETOS PROCESALES:
Segundo: Contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil doce, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos en Cárcel de lo Corte Superior de Justicia de Lima, concedió el Recurso de Nulidad interpuesto por los sentenciados Jesús Manuel Ojeda Angles,Giselle Giannotti Grados, Elias Manuel Ponce Feijoo, Jesús Ángel Tirado Seguín, Carlos Alberto Tomasio de Lambarri, el representante del Ministerio Público, la Parte Civil-Alberto Químper Herrera, los Procesados Martín Fernández Virhuez, Alberto Oswaldo Salas Cortez y Erick Pablo Martell Espinoza, conforme se detalla a continuación:
1.- Recurso de Nulidad del procesado Jesús Manuel Ojeda Angles, a fs. 117909/117919, la defensa técnica del procesado alega que su defendido desde la etapa policial y de manera espontánea señaló que su coprocesado Carlos Alberto Tomasio de Lambarri le solicitó que instale el programa «VRS-Voice Recording System» en tres computadoras ubicadas en el área de servidores de la empresa Business Track S.A.C., lo cual cumplió sin ninguna actitud dolosa o intención que sea utilizado de manera ilegal; tal programa solo sirve para grabar audios, los cuales pueden ser obtenidos de manera lícita o de manera no ilícita, por tanto, el referido programa por sí solo no puede ser utilizado para realizar interceptaciones telefónicas; que la instalación del programa se efectúa como cualquier programa del sistema operativo Windows, no necesita que la persona que lo instale tenga especialización en informática, por lo que instalar tal programa no es reprochable penalmente.
Del mismo modo, se imputa al procesado haber realizado el acto anterior a la interceptación telefónica, esto es, haber instalado el programa «VRS», el que habría sido colocado en la computadora utilizada en la grabación de escuchas telefónicas; sin embargo, no se ha realizado ninguna actuación judicial para acreditar ello.
De otro lado, se imputa al procesado haber realizado la conversión del formato de 05 CDs a MP3, entregado a su co-procesado Jesús Ángel Tirado Seguín por órdenes del procesado Elias Manuel Ponce Feijoo, ante ello, el encausado señala que realizó las aludidas conversiones y pudo apreciar que los CDS contenían conversaciones de personas desconocidas; pero, no conocía su procedencia, por lo que, se limitó a realizar la conversión encomendada por su co procesado Elias Manuel Ponce Feijoo, acto que no constituye un hecho punible.
En efecto, destaca, que el procesado Jesús Manuel Ojeda Angles prestaba servicios a la empresa «BTR», teniendo que obedecer órdenes de índole laboral de sus co procesados Elias Manuel Ponce Feijoo y Carlos Alberto Tomasio de Lambarri, por tanto, realizó dichas conversiones dentro del Contexto del ámbito laboral, donde el jefe solicita realizar un servicio, lo que ejecutó en atención a la dependencia que existía con el señor Ponce Feijoo, por ende, la ejecución de tal acto responde a un cumplimiento de funciones laborales, mas no a un ilícito penal. No obstante ello, ha sido condenado por el delito de interceptación telefónica a pesar de que la conducta imputada corresponde a un hecho aislado y realizado después de la consumación del delito, siendo una conducta similar a la desarrollada por su co procesado Jesús Ángel Tirado Seguín; sin embargo, a este último se le excluyó de responsabilidad penal en el delito de interceptación telefónica como no ocurre con el procesado impugnante, demostrando así la Sala un criterio disímil al evaluar dos conductas similares.
Consecuentemente, se puede decir que el encausado no perteneció a ninguna organización criminal, menos desarrolló actividad ilícita concertada con sus co-procesados. La empresa «BTR» brindaba servicios informáticos de manera regular, actividad que no era ilícita y en la cual participaba el procesado. Añadiendo que los actos realizados no tienen relevancia penal, y no forman parte del iter criminis del delito de interceptación telefónica, por ende, al no haber participado el procesado en el delito imputado, no se le puede atribuir responsabilidad en el delito de asociación ilícita para delinquir.
De otro lado, se ha señalado en el juicio oral que la muestra denominada «MOA 19» es un soporte que no era de propiedad del procesado recurrente, por ende los documentos informáticos que éste contenía tampoco eran de su propiedad, por lo que, no se le puede vincular con la información encontrada en dicho dispositivo, es más, sobre dicha muestra el procesado desde la etapa de investigación a nivel policial, señaló que la muestra corresponde a un disco duro externo que le fue entregado por Ponce Feijoo dentro de las instalaciones de la empresa Business Track S.A.C., por tanto la propiedad de la información encontrada le corresponde a éste o a la empresa mencionada. Tal aseveración ha sido confirmada por el propio procesado Ponce Feijoo, en la ampliación de su declaración instructiva.
2.- Recurso de Nulidad de la procesada Giselle Giannotti Grados, a fs. 117920/117994, la procesada refirió que se contravino la garantía constitucional de la presunción de inocencia, se vulneró el derecho de prueba, debido a que se han incorporado pruebas no sometidas al contradictorio, han utilizado evidencias que jurídicamente no existen para acreditar responsabilidad penal -las declaraciones existentes de un cuaderno de colaboración eficaz-, que a criterio de la Sala, jurídicamente no existe. Hay afección al derecho de prueba, toda vez que se han valorado pruebas inexistentes (algunos casos no se han identificado y en otros, existe falta de certeza, y otros más son valoraciones de correos que asignan responsabilidad penal, a pesar de tratarse de un delito que la misma Sala declaró prescrito).
Señala, que se vulneró el derecho a la prueba al haberse valorado las excluidas por la propia Sala Penal, toda vez que la Sala declaró fundada la tacha contra los tres CPUS que le fueron incautados (MGG101, MGG102 y MGG103). Todos los CDs y DVDs incautados a ella, en tanto del análisis de todas las incidencias concurrentes sobre estos bienes, no se puede verificar si tales elementos son los mismos que se incautaron, máxime si como se ha comprobado la cantidad de CDs hallados y finalmente visualizados difieren sustancialmente; por lo que no existe certeza sobre la autenticidad de dichos CDs.
Esgrime afectación al principio de legalidad al valorarse actas de visualización a nivel policial, a pesar de existir prohibición judicial expresa, el medio de prueba a visualizar no estaba a disposición de la acusada y se ocultó la resolución prohibitiva a los letrados. Existe violación a la garantía de legalidad penal al haber condenado a la acusada Giannotti Grados, pese a existir falta de tipicidad.
De otro lado, las personas que realizaron materialmente la interceptación y escucha (caso Salas y Martell) son cómplices primarios y los coautores son presuntamente los miembros de la asociación para delinquir. De ello, se avizora que la Sala ha utilizado el criterio en «bloque» para establecer responsabilidades penales. En tal sentido, han creado la figura de «conocimiento». Ahora, el conocimiento viene referido a la hipótesis que tanto Ponce Feijoo y Tomasio de Lambarri se dedicaban a la interceptación y escucha de las comunicaciones.
Los juicios lógicos por un lado, y dogmáticos por otro, respecto a la coautoría en concreto (en referencia al artículo 162° del Código Penal), han sido omitidos por la Sala Penal. Bajo esa perspectiva, el Colegiado no abordó ninguno de los verbos rectores señalados en la norma que alcance a Giselle Giannotti Grados. Respecto al aspecto subjetivo del tipo, también existe un marcado silencio.
De otro lado, argumenta que el razonamiento de la Sala Penal, en cuanto a la condena por el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, por la forma y modo en que se ha estructurado el razonamiento judicial, prescinde de los elementos materiales que acrediten una conducta lesiva a la norma penal, en relación al artículo 317o del Código Penal.
3.- Recurso de Nulidad del procesado Elias Manuel Ponce Feijoo, a fs. 117995/118020, el procesado argumenta que la sentencia impugnada adolece de una debida motivación, en lo referente a la existencia y pertenencia a una asociación ilícita, pues no estableció los hechos bases o premisas tácticas que solventen la configuración de los elementos de permanencia y finalidad de cometer delitos. La sentencia impugnada, habla de elementos indiciarios que revelan la existencia del grupo y la pertenencia de sujetos a dicho grupo, asumiendo la participación del procesado en la asociación criminal, bajo la tautología que es un hecho cierto, por lo tanto, no puede ser rechazado, asumiendo sin mayor justificación que el señor Elias Manuel Ponce Feijoo sabía de las presuntas actividades ilícitas que se realizaban bajo la empresa Business Track S.A.C.; empero, no se puede acreditar, que se ha cumplido con los elementos exigidos por el tipo penal de asociación ilícita, cuando a todas luces, la declaración del señor Martín Alberto Fernández Virhuez demuestra que los co procesados Salas Cortez y Martell Espinoza nunca han conocido al procesado, por tanto, no se puede acreditar la presencia del elemento «Acuerdo para delinquir».
El procesado Elias Manuel Ponce Feijoo, tenía muy en claro los límites éticos y morales para la consecución de información en el normal ejercicio de sus labores, tan cierto es lo afirmado de su declaración válidamente se puede inferir, que reconoce que buscar en la privacidad de las personas o buscar información respecto a la seguridad Nacional, rebasaba los límites de toda la labor que se pudiera realizar. Efectuando labores independientes, personales, fuera de la línea que implicaba trabajar en la empresa Business Track S.A.C., encomienda al señor Martín Alberto Fernández Virhuez la búsqueda de información en virtud de la experiencia que poseía en el campo de las comunicaciones, por ello, resulta temeraria y ligera aquella postura que pueda presumir que la solicitud «búscame la información» acredita de manera indubitable la solicitud u orden de la comisión de algún acto ilícito, debido a que el encausado sabía los límites éticos, morales y personales que rigen la consecución de intormación en el marco del ejercicio de las labores de todo aquel que se le encomendara un trabajo como este, y, en virtud del principio de confianza, que es fundamental y necesario para el correcto desarrollo de toda empresa en razón de que cada persona al interior de la sociedad desarrolla un rol en el marco de un mundo normativo.
De otro lado, existe una inadecuada atribución de la condición de coautor en el delito de interceptación telefónica, esto es, el supuesto comportamiento desplegado por el procesado no podría ser encuadrado dentro de la figura de la coautoría, en tanto, nunca tuvo dominio del hecho, ni realizó algún tipo de aporte simultáneo o equivalente para acceder o interferir una comunicación telefónica. Sí bien el procesado, le dijo al señor Martín Alberto Fernández Virhuez que le llevase todo tipo de información, esta conducta no es suficiente para adecuarse dentro de la coautoría.
En lo referente al concurso de delitos, los hechos materia de análisis debieron ser definidos como concurso ideal de delitos, debido a que los delitos de interceptación telefónica y de asociación ilícita, deben ser consideradas como un solo acto, ya que ambos estaban dirigidos hacia un mismo fin que es la de acceder a información. Así pues, si quitamos el acto que Supuestamente configura el delito de interceptación telefónica del delito de asociación ilícita, no se configuraría, en tanto y en cuanto, la asociación ilícita habría tenido como fin el interceptar las llamadas telefónicas. Consecuentemente, los hechos imputados al procesado, no podrían ser adecuados dentro del concurso real de delitos, ya que ellos no están conformados por una pluralidad de actos que se enmarquen dentro de tipos penales independientes, en tal sentido, el delito de asociación ilícita no podría ser juzgado independientemente del delito de interceptación telefónica.
4.- Recurso de Nulidad del procesado Jesús Ángel Tirado Seguín, a fs. 118021/118071, cuestiona la condena por delito de Asociación Ilícita para delinquir, ya que no se probó el dolo; asimismo, el seguimiento que se realizó al grupo ORION, no demuestra que es integrante de una organización delictiva.
No existe testigo de cargo, pruebas materiales, pericias contables, pericias telefónicas ni se ha encontrado el sistema «VRS», inclusive en el material incautado en la Empresa «BTR», no se encontró absolutamente nada que incrimine a Jesús Tirado Seguín.
5.- Recurso de Nulidad del procesado Carlos Alberto Tomasio de Lambarri, a fs. 118072/118088, el encausado alega que en la sentencia, la Sala hace mención a las cualidades del recurrente, tales como los conocimientos en interceptación y demás destrezas que adquirió en sus años de capacitación, lo que probaría su participación en los hechos delictivos materia del proceso, cuando en el sistema de derecho penal liberal finalista, lo principal a efectos de fundamentar la culpabilidad del agente son los actos que este pueda externalizar y no la forma de pensar y otros que formen parte de la personalidad de este.
Respecto de los medios probatorios valorados y el principio de presunción de inocencia como regla de tratamiento, la muestra N° 1 (equipo TRM 3500), según las especificaciones brindadas por el fabricante no solo sirven para interceptar teléfonos, sino también para poner a prueba la red celular que se usa, quedando abierta la posibilidad de un uso diferente al de la interceptación de celulares. Entonces, sostener que se usaba dicho equipo solamente para realizar interceptaciones de celulares sin tener certeza de ello, hace que dicha afirmación no tenga la fuerza suficiente como para poder romper la presunción de inocencia que tiene todo procesado. Bajo esa lógica, resulta poco prudente sostener que haya realizado actividades de interceptación telefónica por el solo hecho de poseer un equipo que, entre sus funciones, tiene la de realizar dicha actividad.
Por otro lado, la sentencia hace referencia al equipo de muestra N° 4, el cual es un equipo de interceptación de teléfonos celulares con tecnología móvil CDMA, el que no se usa desde el año 2000. Entonces, dicho equipo no es idóneo para realizar algún tipo de interceptación telefónica, puesto que en la actualidad solo se usan móviles con tecnología GSM (Global System for Mobile Communications).
Asimismo, la muestra N° 14, relacionada con la hoja de vida del impugnante, referida a la experiencia en la implementación de centros de monitoreo de comunicaciones, en radio localización, etc., no basta para fundamentar la responsabilidad penal del encausado, puesto que en la doctrina penal establece que los conocimientos especiales sobre alguna ciencia o actividad que pueda tener alguna persona no pueden ser usados como fundamentos, a efectos de imponerle una sanción penal.
Respecto a la muestra N° 27, referida a una presunta lista de precios de operaciones de hackeo de correos electrónicos e interceptaciones telefónicas, no se ha probado que esta presunta lista haya sido elaborada o utilizada por el procesado en sus actividades como Gerente de Operaciones de la Empresa BTR.
Sobre la exclusión de la tipicidad de la conducta del recurrente, por falta de creación de un riesgo no permitido, se recalca que, el procesado, fue accionista y fundador de la empresa BTR, empresa dedicada a brindar seguridad informática a sus clientes y ocupó el cargo de Gerente de Operaciones, brindando el soporte logístico que la empresa requería, entre ellos, el software VRS (VOICE RECORDING SYSTEM), el cual sostiene la Fiscalía, fue presuntamente usado por sus co-procesados para realizar interceptaciones telefónicas a los agraviados.
La Sala concluye que el procesado tenía en posesión un manual de interceptaciones telefónicas, además de habérsele encontrado algunos documentos que recibió de la División de Inteligencia Naval (DIN) para que elabore un informe, arguyendo de este modo que él tenía conocimiento sobre las técnicas y procedimientos para realizar dicha actividad delictiva; sin embargo, aún cuando ello estuviese probado, no basta para fundamentar la imposición de una sanción penal por el delito de interceptación telefónica.
La prohibición de regreso como criterio delimitador de la teoría de la imputación objetiva en el derecho penal encuentra fundamento en la noción de la autorresponsabilidad. En la actualidad, se constituye como un criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por tercero. En el presente caso, en virtud de la prohibición |de regreso, el comportamiento del procesado no es imputable penalmente porque aquel no ha quebrantado su rol en el ejercicio de sus actividades como Gerente de Operaciones de la empresa BTR. Además, aun cuando su organización haya sido utilizada por sus co-procesados para realizar planes delictivos, no responderá penalmente por su prestación o contribución al hecho, porque aquella fue realizada en el marco de sus roles como Gerente de Operaciones.
La base de la acusación fiscal que fue valorada por la Sala en la Sentencia, se fundamentó en que el procesado habría colaborado dolosamente con la acción de proporcionar el medio a través del cual sus co-procesados realizaron las presuntas interceptaciones telefónicas. La acusación del Ministerio Público, que fue tomada en cuenta por la Sala al momento de sentenciar se basó en un análisis de la teoría del delito que tomó como referencia a la teoría de la equivalencia de condiciones, de modo tal que considera como relevante causalmente la acción de proporcionar un software como causa del desvalor del resultado, lo cual no es idóneo. Si bien, existe un nexo de causalidad natural, este no basta para fundamentar y sostener que la conducta antes mencionada sea relevante, a efectos jurídicos penales, para calificar una participación delictiva por parte del procesado.
6.- Recurso de Nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público, a fs. 118089/118096, el representante del Ministerio Público interpone recurso de nulidad respecto de la absolución del acusado Jesús Juan Tirado Seguín por el delito de interceptación telefónica, señalando que la conducta desplegada por Tirado Seguín, conforme ha quedado acreditada de los debates del juicio oral, implicaba, también, la escucha de los audios de conversaciones telefónicas obtenidos de manera ilegal que le fueron entregados indistintamente por sus co acusados Ponce Feijoo y Ojeda Angles (este último por disposición de aquél) para ser luego transcritos y entregados a Ponce Feijoo. Asimismo, se ha establecido que fue este acusado el encargado de efectuar el flujograma de llamadas telefónicas obtenidas ilícitamente.
Respecto al Quantum de la pena concreta impuesta a los acusados Ponce Feijoo, Tomasio de Lambarry, Giselle Giannotti Grados, Fernández Virhuez y Ojeda Angles, es de señalar, que la sentencia impugnada señala como sustento para la determinación de la pena, entre otros factores, dirigidas a lesionar el derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones de los ciudadanos, generando de esta forma inseguridad y afectando bienes jurídicos tutelados por la normatividad vigente, conformando y siendo parte de una organización estructurada, con división de roles que en el desarrollo de sus actividades utilizó como fachada a la empresa Business Track, con cuya cobertura y aparentando brindar servicios lícitos únicamente, cometieron los delitos materia de la sentencia.
Respecto a los sentenciados antes mencionados, se advierten circunstancias que ameritan graduar la pena hacia sus extremos cercanos al máximo; más aún, si conforme se ha establecido en la propia sentencia no concurrió circunstancia atenuante, menos se verificó arrepentimiento por parte de los sentenciados, por el contrario, durante el desarrollo del juicio oral, encubrieron a otros partícipes de estos delitos, tales como los financistas y/o las personas que se beneficiaron con este quehacer delictivo.
Hechos por los cuales, el representante del Ministerio Público, considera que la pena impuesta a los mencionados acusados no resulta proporcional al hecho cometido en la medida que no ha sido fijada en función a la trascendencia social del hecho incriminatorio.
7.- Recurso de Nulidad de la parte Civil Alberto Químper Herrera, a fs. 8098/118100, la parte civil interpone recurso de nulidad, en base a los artículos 92° y 93° del Código Penal, alegando que el monto fijado por la Sala es sumamente ínfimo frente al daño sufrido a nivel personal, moral, económico y la incidencia en su proyecto de vida.
Señala que, el daño ocasionado con las interceptaciones telefónicas le han generado gravísimas consecuencias con respecto a su persona, pues en el ámbito personal, su salud se resquebrajó en virtud de la privación de libertad que padeció por mucho tiempo, así como el arresto domiciliario que purgó en su momento. Recalcando que su nombre y reputación han sido dañados.
8.- Recurso de Nulidad del procesado Martín Fernández Virhuez, a fs. 118101/118157, el procesado sostiene que es miembro de la Marina de Guerra del Perú actualmente, con el grado de oficial de Marina, Técnico Tercera, ostentando la especialidad de electrónica. Señala, que desde el inicio de las investigaciones de manera espontánea y voluntaria decidió colaborar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos, que en presencia de su abogado y el representante del Ministerio Público narró la forma y circunstancias en que se produjeron las interceptaciones telefónicas a los diversos agraviados, indicando la participación que ha tenido cada uno de los procesados en este evento, versión que ha sido corroborada con las afirmaciones de Jesús Manuel Ojeda Angles y Jesús Juan Tirado Seguín.
Refiere que, brindó información relevante para conocer a los integrantes de la organización, ubicar los locales alquilados, donde se instalaron los equipos de cómputo utilizados para las interceptaciones telefónicas, lugares donde se encontraron parte de los equipos utilizados para esa actividad ilícita, y ha nombrado a dos personas que ejecutaron las interceptaciones telefónicas, y los que han sido plenamente reconocidos e identificados como Alberto Oswaldo Cortez y Pablo Martell Espinoza. Considera que no es justo que lo condenen con la misma pena que a los demás co procesados, y se haya absuelto al procesado Jesús Tirado Seguín, cuando éste tenía la misma condición que el impugnante; además, aceptó haber efectuado las transcripciones entre Rómulo León y Alberto Quimper.
De otro lado, refiere que el monto establecido en la reparación civil resulta excesivo, puesto que los agraviados no han probado en autos el daño económico causado, es decir, el lucro cesante y daño moral, que son los requisitos para establecer la magnitud del perjuicio y sobre la base de ello determinar la acción reparatoria económica.
9.- Recurso de Nulidad del procesado Alberto Oswaldo Salas Cortez, la defensa técnica del procesado, a fs. 118175/118177, interpone recurso impugnatorio alegando que en la sentencia se asumió como una prueba de cargo las diversas versiones rendidas por el ahora co sentenciado Martín Fernández Virhuez; sin embargo, otro extremo de la sentencia no se acepta ni se asume como cierta la versión del aludido en razón a que no ha sido coherente ni uniforme en toda la secuencia del proceso.
La sentencia, asume que el recurrente habría contribuido en la interceptación de teléfonos a los agraviados, por cuanto habría instalado anexos, cuando lo real y cierto es que por encargo de Fernandez Virhuez, realizó un traslado de línea de un familiar, este hecho bajo ninguna forma y circunstancia acredita que efectivamente estuvo presente en el momento que se produjeron las escuchas. El Colegiado argumenta que para estos pechos se habría utilizado aparatos especiales o sofisticados, cuando de las actas de verificación de las habitaciones de la Avenida Tacna N° 407, no se encontró ningún aparato sofisticado de interceptación, no hubo participación de peritos especialistas en telecomunicaciones, ni especies incautadas.
Se le cuestiona también, el hecho de que el sentenciado sea un técnico en telecomunicaciones y sin conocimiento de su empresa habría realizado trabajos sin autorización, por tanto, considera el Colegiado que este hecho es clandestino y por ende ilícito; si es así, también se tendría que cuestionar la labor de diversos técnicos y profesionales, que adicionalmente a sus trabajos que realizan en sus empresas o instituciones prestan a la colectividad, como es el caso de los médicos que trabajan en instituciones del sector público – Essalud o clínicas, que en sus horas libres tienen consultorios particulares y atienden a pacientes prestando sus servicios.
Se asumió como prueba de cargo contra el sentenciado el reconocimiento de ficha RENIEC, lo que no es una prueba de cargo suficiente, por cuanto no es un instrumento idóneo que acredite responsabilidad, por cuanto solo identifica a la persona y no determina el hecho de haber participado en los hechos.
10.- Recurso de Nulidad del procesado Erick Pablo Martell Espinoza, el procesado, a fs. 118178/118180, interpone recurso impugnatorio alegando que en la sentencia se ha asumido como prueba de cargo las diversas versiones prestadas por el ahora co sentenciado Martín Fernández Virhuez; sin embargo, en otro extremo de la sentencia no se acepta ni se asume como cierta la versión del aludido, en razón a que no ha sido coherente ni uniforme en toda la secuencia del proceso, no aceptando los términos de su solicitud al querer ser considerado como confesión sincera, si es así, como se puede considerar como prueba para acreditar la responsabilidad del impugnante.
En la sentencia, también se asume que el recurrente habría contribuido en la interceptación de teléfonos a los agraviados, debido a que sería la persona que copiaba los archivos de la computadora; sin embargo, en juicio oral no se ha probado que archivos copió, ni qué dispositivo le entregó el ahora sentenciado Fernández Virhuez, toda vez que desconocía de lo referido, máxime que en el proceso nunca se ha solicitado a la empresa telefónica, que informe al Colegiado si es verdad que el encausado prestaba servicios para la empresa.
El Colegiado argumenta que para estos hechos se habría utilizado aparatos especiales o sofisticados, cuando de las actas de verificación de la habitación alquilada, no se ha encontrado ningún aparato sofisticado de interceptación, no hubo participación de peritos especialistas en telecomunicaciones, ni el cable que encontraron en el techo se verificó in situ su operatividad, asimismo este cable no fue debidamente cautelado porque fue directamente entregado al perito Melquíades O. Tumba Chamba, quien además de tener la especialidad en Ingeniero Químico, solo se limitó a realizar un examen físico, es decir, no comprobó si este se encontraba operativo.
Se le cuestiona también, el hecho de que sea un técnico en telecomunicaciones y que sin conocimiento de su empresa habría realizado trabajos sin autorización, por tanto, considera el Colegiado que este hecho es clandestino, por ende ilícito; si es así, también se tendría que cuestionar la labor de diversos técnicos y profesionales, que adicionalmente a sus trabajos que realizan en sus empresas o instituciones. prestan servicios a la colectividad, como es el caso de los médicos.
En la sentencia no se ha explicado qué otra prueba corrobora las diversas versiones del procesado Alberto Fernández Virhuez, en correlato con lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 2-2005, por tal las manifestaciones del este último resultan cuestionables.
[Continúa…]
