Fundamentos destacados: NOVENO: Visto lo cual, a la fecha se tiene precisado, por Disposición N.° 43, que la conformación de los asesores expertos es para que ilustren sobre los temas técnicos científicos requeridos, al amparo del artículo 321 del CPP. Es más, frente a lo cuestionado por uno de los investigados, Alejandro Orlando Álvarez Pedroza, en vía de tutela de derechos, sobre la realización de un informe técnico de las controversias arbitrales materia de investigación, esta Sala Superior, en el incidente N.° 29-2017-77[8] determinó claramente la diferencia entre lo que se regula en el artículo 177 y el artículo 321.3 del CPP. Así se precisó lo siguiente: «sobre la prueba pericial, nuestra normativa procesal establece que esta procede siempre que, para la explicación y mejor comprensión de un hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada, tal como se encuentra establecido en el inciso 1, artículo 172, del CPP. Asimismo, las partes tienen derecho a, una vez que se haya producido el nombramiento del perito oficial, designar por su cuenta a un perito de parte, según el inciso 1, artículo 177, del citado texto legal. El perito de parte se convierte en un representante técnico de la parte que lo designó. Incluso, en la ley se prevé que el perito de parte solo podrá presentar informe pericial si discrepa de las conclusiones del informe de la pericia oficial, conforme el artículo 179 del CPP. En cambio, para efectos de la mejor compresión de los hechos complejos objeto de investigación, el titular de la acción penal, en aplicación del artículo 321 inciso 1 del CPP, puede solicitar informes a los organismos técnicos del Estado, los mismos que están obligados a prestar el apoyo correspondiente al fiscal. Asimismo, se prevé que las Universidades e Institutos superiores están facultados para proporcionar los informes y los estudios que requiera el Ministerio Público. Es más se prevé que la Contraloría General de la República, conforme a sus atribuciones y competencias podrá prestar el apoyo correspondiente, en el marco de la normativa de control, siempre el titular de la acción penal lo solicite. En esa línea aparece el inciso 3, artículo 321 del CPP. Se regula que el fiscal, mediante disposición podrá contar con la asesoría de expertos de entidades públicas y privadas para formar un equipo interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo su dirección. De modo que el artículo 321 del CPP no se refiere a informes periciales,
sino a informes de ilustración para el titular de la acción penal, cuya finalidad es que el fiscal comprenda la naturaleza de la constitución o funcionamiento de determinados temas jurídicos complejos objeto de investigación. Como ejemplo de temas que exigen un informe de ilustración es el de la disposición fiscal que ha generado la presente incidencia: se necesita un informe de un equipo interdisciplinario de expertos para entender y comprender que significan y cómo funcionan los “arbitrajes institucionales, arbitrajes ad hoc, reliquidaciones en el ámbito arbitral, o respecto al campo de ingeniería, construcción de carreteras, suscripciones de concesiones y/o contrataciones y licitaciones con el Estado«. Estos informes de modo alguno tienen la característica de informes periciales. Son informes de ilustración del titular de la acción penal. En consecuencia, no sirven como elementos de convicción de cargo ni de descargo»[9].
DÉCIMO: De modo que el agravio alegado por el recurrente de que se vulnera el debido proceso, dado que el Ministerio Público pretende crear un elemento probatorio por medio de la desnaturalización de una asesoría que prevé el artículo 321.3 del CPP, para de esta forma suplantar lo que sería en el fondo una pericia, no es de recibo. Los informes elaborados por los asesores expertos con base en el artículo 321.3 del CPP no tienen la calidad de pericia. Si eso es así, y además teniendo en cuenta que no se trata de un informe pericial, tampoco se puede admitir la designación de un perito de parte para ese propósito.
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PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONALES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
Expediente: 00029-2017-92-5002-JR-PE-03
Jueces superiores: Salinas Siccha / Magallanes Rodriguez/ Enriquez Sumerinde
Ministerio Público: Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial
Imputados: José Humberto Abanto Verástegui
Delitos: Cohecho pasivo específico y otros
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Miriam Ruth Llamacuri Lermo
Materia: Apelación de auto sobre nulidad absoluta
Resolución N.° 5
Lima, tres de marzo de dos mil veintiuno
AUTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado José Humberto Abanto Verástegui contra la Resolución N.° 7, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil veinte, que resolvió declarar infundada la solicitud de nulidad absoluta deducida por la citada defensa en la investigación preparatoria que se sigue a Abanto Verástegui por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo y otros en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior SALINAS SICCHA, y ATENDIENDO:
I. ANTECEDENTES
1.1 El presente incidente tiene su origen en el escrito presentado por la defensa técnica del imputado Abanto Verástegui, con fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte, por el cual solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto de investigación dispuesto mediante Providencia N.° 1048, de fecha treinta de julio de dos mil veinte, que designa a un equipo multidisciplinario para la elaboración de un informe técnico de las controversias arbitrales. Alega la vulneración del derecho al debido proceso, a las manifestaciones del derecho de defensa, a la prueba y a la cosa juzgada. Este pedido fue resuelto por el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, quien, mediante la resolución impugnada, resolvió declarar infundada la solicitud de nulidad absoluta deducida.
1.2 Contra la referida resolución, la defensa técnica del imputado Abanto Verástegui interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido. Se elevó el cuaderno respectivo a esta Sala Superior para efectuar el procedimiento correspondiente. Así, mediante Resolución N.° 2, se programó audiencia virtual de apelación para el veintitrés de febrero del año en curso. Luego de efectuada la audiencia y concluido el debate de los integrantes del Colegiado, se procede a emitir la presente resolución.
II. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
2.1 Conforme se aprecia de la resolución que es objeto de apelación, el juez sustentó su decisión afirmando que el Ministerio Público ha precisado que la conformación de un grupo interdisciplinario de asesores expertos para la elaboración de un informe técnico de las controversias arbitrales materia de investigación no tiene como fuente lo establecido en el artículo 177 del Código Procesal Penal (CPP), que contiene la regulación de la designación del perito de parte ante el nombramiento de un perito oficial, sino lo regulado en el artículo 321.3 del citado texto legal, con pertinencia a la asesoría de expertos de entidades públicas y privadas a través de la conformación de un equipo multidisciplinario. Asimismo, la presente investigación tiene íntima relación a acciones delictivas generadas en el desarrollo del procedimiento o trámites arbitrales, por lo que requiere se le ilustre sobre conceptos técnicos sobre la materia arbitral, así como de ingeniería, construcción de carreteras, suscripciones de concesiones y/o contrataciones y licitaciones con el Estado. Todo ello para una mejor comprensión y manejo de los temas técnicos científicos durante la presente investigación. Agregó que, mediante Disposición N.° 43, se ha dispuesto que, concluidas las asesorías o informes de los expertos, se pondrá en conocimiento de las partes procesales.
2.2 Precisó, además, que el Ministerio Público tiene facultades constitucionales y legales reconocidas en los artículos 159.4 de la Constitución Política del Estado y 60.2 del CPP, relacionados a la investigación del delito. En esa línea, no existe ley que prescriba al Ministerio Público que el procedimiento de ilustración de conceptos técnicos-científicos sea durante la investigación preliminar y preparatoria a través de un informe técnico de las controversias arbitrales, más aún si no nos encontramos ante un procedimiento pericial, como lo postula la defensa técnica, sino de ilustración para el ente persecutor del delito. De modo que interferir en esta facultad constituiría una clara afectación a su autonomía e independencia.
2.3 Por estos motivos, declaró infundada la nulidad deducida.
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III. AGRAVIOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su recurso de apelación, oralizado en audiencia, el imputado Abanto Verástegui sostuvo la vulneración de los siguientes derechos fundamentales:
3.1 Al debido proceso, en las manifestaciones de no ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos por la ley (NCPP); así como al derecho de defensa. Precisa que tanto en la Providencia N.° 1048 y en la Disposición N.° 43, que pretende precisar la naturaleza de la diligencia establecida, no se ha cumplido con establecer cuál o cuáles son las directivas emanadas por la Fiscalía de la Nación. Ello con la finalidad de establecer de manera clara y precisa cuál es la forma en que se brindará la referida asesoría, así como también si es necesario que las conclusiones a las que se arribe sean comunicadas a las partes. Agrega que, en la etapa preliminar, se contó con un equipo interdisciplinario que emitió un informe preliminar sobre los laudos que originan esta investigación, el cual, luego fue incorporado como elemento de convicción en el requerimiento de prisión preventiva, y, en consecuencia, valorado por el juzgado al momento de ordenar la privación de la libertad de Abanto Verástegui.
3.2 Al debido proceso, en la manifestación de debida motivación, por ser sustancialmente incongruente. Refiere que se pretende crear un elemento de convicción no previsto en la ley, el cual vulnera los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley, lo que está expresamente prohibido por el artículo 157.1 del CPP.
3.3 Al debido proceso, en la manifestación de derecho a la prueba. Sostiene que la finalidad del Ministerio Público es obtener una pericia, pero sin el control de la defensa, pues el artículo 321.3 del CPP no ampara la designación de un equipo de expertos de parte. Así las cosas, se vulnera el derecho a la prueba en la manifestación de control horizontal de la producción de la prueba.
3.4 A la seguridad jurídica, en la manifestación de interdicción de la arbitrariedad. Alega que es incorrecto lo señalado por el a quo que —el interferir en esta facultad (reconocidas en los artículos 159.4 de la Carta Magna y 60.2 del CPP) constituiría una clara afectación a su autonomía e independencia—, pues frente a las facultades reconocidas a los órganos estatales se encuentran los derechos fundamentales que todo ciudadano tiene, y que, en virtud de la interdicción de la arbitrariedad, toda conducta realizada por el Ministerio Público está regida por la predictibilidad de las conductas, ello en el entendido de que, en la Administración pública, todo lo que no está permitido, está prohibido.
IV. FUNDAMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
4.1 A su turno, en audiencia, la fiscal superior señala que la defensa ha invocado nulidad absoluta de la Providencia N.° 1048, por inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución Política; por lo tanto, aduce que se debe verificar no solo el defecto insubsanable en dicha providencia, sino también las infracciones constitucionales de acuerdo a lo previsto en el artículo 150 del CPP.
4.2 Sostiene que la Providencia Fiscal N.° 1048 es superada y precisada por la Disposición Fiscal N.° 43, del dieciséis de setiembre de dos mil veinte, la que también ha sido notificada a la defensa del investigado Abanto Verástegui. Explica que, en la disposición de formalización de la investigación preparatoria (Disposición N.° 31, de fecha dieciocho de octubre de dos mil veinte), el Ministerio Público dispuso trabajar con la colaboración de un equipo interdisciplinario de asesores expertos a través de informes en temas técnico-científicos propios de la materia arbitral.
4.3 Enfatiza que, en la referida Disposición fiscal N.° 43, se hace mención a la aplicación del artículo 321.3 del CPP, referido a la conformación de un equipo interdisciplinario de expertos que asesoren e ilustren al titular de la acción penal en temas técnico-científicos propios de la materia arbitral. En torno a ello, considera que no existe ningún tipo de pericia encubierta según alude la defensa del investigado Abanto Verástegui. Asimismo, refiere que no existe vulneración al debido proceso, ni al derecho de defensa, pues poner en conocimiento de las partes los informes que emitan los expertos asesores de la Fiscalía no convierte a estos informes en una pericia.
4.4 Finalmente, resalta que la nulidad no recae sobre hechos futuros, sino sobre hechos concretos y actuales. Indica, así, que no existe argumento que conlleve a sostener anticipadamente que el equipo de expertos en realidad es un equipo de peritos ni mucho menos que los informes emitidos se conviertan en una pericia y, a su vez, en medio de prueba. Por ello, cuestiona la demora en la solicitud de nulidad formulada por la defensa del investigado Abanto Verástegui a pesar de tratarse de una nulidad absoluta. Razón por la cual solicita que se confirme la resolución venida en grado.
V. DELIMITACIÓN DEL TEMA MATERIA DE LA DECISIÓN
Conforme al contenido del recurso de apelación y por lo expuesto oralmente en audiencia por los sujetos procesales concurrentes, corresponde determinar si el acto de investigación dispuesto mediante la Providencia fiscal N.° 1048, que designa un equipo multidisciplinario que elabore un informe técnico de las controversias arbitrales es nulo al haberse vulnerado el derecho al debido proceso, en las manifestaciones de derecho de defensa, prueba y debida motivación, así como la seguridad jurídica, como pretende el recurrente o, en su caso, confirmar la resolución impugnada, como lo solicita la representante del Ministerio Público.
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VI. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO SUPERIOR
PRIMERO: De entrada, debemos precisar que esta Sala Superior solo puede emitir pronunciamiento respecto a los agravios expresados en el escrito del recurso impugnatorio, interpuesto en la forma debida y en el plazo de ley. Al mismo tiempo, debemos precisar que nos está vedado responder agravios o argumentos planteados con posterioridad, debido a que ello implicaría vulnerar los principios de transparencia e igualdad que no solo deben coexistir entre las partes durante el procedimiento, sino que los jueces debemos preservar y promover[1].
SEGUNDO: Con relación a la institución jurídica de la nulidad, los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N.° 6-2011/CJ-116, han establecido que la nulidad procesal requiere como elemento consustancial que el defecto o vicio genere una indefensión efectiva; que no ha de tratarse de una mera infracción de las normas y garantías procesales; y que esta tendrá únicamente virtualidad cuando la vulneración cuestionada lleve aparejadas consecuencias prácticas, consistentes en la privación de la garantía de la defensa procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse en función de las circunstancias del caso[2].
TERCERO: El CPP regula la nulidad absoluta en los artículos 149 y 150, y es entendida como una sanción de ineficacia de los actos procesales que se realizan inobservando el contenido esencial de los derechos y garantías de cualquiera de las partes procesales establecidas en la Constitución y solo en los casos previstos en la ley. Por otro lado, la nulidad relativa está regulada en el artículo 151 del mismo cuerpo normativo, en el cual se ha establecido lo siguiente: 1) excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo conozca; 2) la solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente; 3) deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto; y 4) no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva.
CUARTO: Por otro lado, está plenamente aceptado en nuestro sistema procesal penal acusatorio que el Ministerio Público conduce, desde su inicio, la investigación del delito. Así está establecido en el artículo 159.4 de la Constitución Política. Conforme a ello, se entiende que el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal pública y, por tanto, de la investigación del delito; cuyos resultados, como es obvio, determinarán si los fiscales promueven o no la acción penal por medio del requerimiento de acusación. A su vez, esta disposición constitucional ha sido plasmada y desarrollada en el artículo IV del Título Preliminar del CPP. Aquí se establece con mayor claridad, entre otras prerrogativas, que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y el que asume la investigación del delito desde su inicio. En ese sentido, la única parte procesal autorizada para realizar actos de investigación, así como reunir elementos de convicción de cargo y de descargo de la acción penal o civil, es el representante del Ministerio Público conforme lo establece el artículo 337, incisos 1 y 4, del CPP[3]. Es así como las partes procesales e intervinientes deben recurrir ante el representante del Ministerio Público para recabar elementos de convicción o realizar actos de investigación. Nuestro modelo procesal no permite que los sujetos procesales realicen en forma documentada investigaciones paralelas o simultáneas a la efectuada por el representante del Ministerio Público.
[Continúa…]
