Estas breves líneas de estricta opinión pretenden ser un aporte a la discusión que, apasionadamente, se ha instalado a propósito de una decisión de la Comisión de Ética del CAL. Lamento que se reviva una conducta ilegal e inconstitucional por la misma Comisión en el pasado, iniciada por el expresidente de la Comisión de Ética, al que le sirvió para adquirir notoriedad (nunca notabilidad, la que se obtiene por virtud) al punto que terminó siendo ministro de Pedro Castillo. Fue ilegal e inconstitucional antes y lo es ahora.
Se refiere a la suspensión de su habilidad como abogada por la Comisión de Ética del CAL a la fiscal Patricia Benavides convencidos de que, con ello, suspende igualmente su condición de fiscal. Repiten argumentos atribuyéndole inconductas desde su posición de fiscal que incluso se están viendo en instancias legalmente competentes[1]. Esto ciertamente me parece absurdo. Advierto que soy un crítico de la función que desarrolló Patricia Benavides como fiscal suprema, contribuyendo a la crisis política democrática por el uso político del derecho. Sufrí su función, pero eso no enerva mi responsabilidad para opinar sobre la situación descrita, conforme a la Ley y la Constitución.
El problema de este país comienza con la mala, pero aplaudida, regla de que el fin justifica los medios. En los Estados Constitucionales el uso correcto de los medios justifica los fines. La corrección tiene un parámetro jurídico, no moral. La evaluación ética del CAL corresponde a la actividad de la persona como abogado y a eso se restringe. No incluye otras esferas de la vida del abogado. El CAL no es la Inquisición ni la Junta Nacional de Justicia (JNJ). No le importan otras que, pudiendo ser reprochables incluso moralmente, no forman parte de la actividad de abogado. Además, para imponer una sanción o una suspensión, debe estar reglada en lo esencial y la inconducta atribuida debe ser desde la condición de abogado. Finalmente, la sanción, que implica afectación al derecho a la presunción de inocencia y al trabajo, entre otros, debe estar reglada igualmente de manera previa a la ocurrencia de los hechos[2]. Igualmente, la medida cautelar de suspensión debe estar prevista previamente en el Estatuto.
En el debate se confunden varias cosas, como el requisito respecto de la función pública con la condición de ser abogado. Consideremos que para ser fiscal, juez, notario[3] o miembro de la Junta Nacional de Justicia también se requiere ser abogado. El requisito apunta a la necesidad, para ejercer la función pública que tienen, la formación académica y profesional de la carrera profesional de Derecho. Una vez que estudias y rindes los exámenes para obtener el título de abogado, tendrás un título a nombre de la Nación. Una vez que lo tienes podrás o no colegiarte, quizás decidas nunca ejercer como abogado pero igualmente lo serás.
Pero puede ser que el abogado quiera ser un funcionario público y esta función exija como requisito ser abogado. Una vez que el abogado, cumpliendo ese y otros requisitos, se convierte en notario, juez, fiscal o juntero ya no ejercerá como abogado, porque obtendrá títulos a nombre de la Nación según la función a la que haya postulado. Es más, asumida la función, se les prohíbe expresamente ejercer como abogados, salvo que lo haga en causa propia o de su familia directa[4]. Sólo en esta defensa, para guardar coherencia, el CAL podría evaluar el desarrollo de ese ejercicio.
Yendo al tema específico, haremos unas preguntas que apuntan a desvirtuar esa lectura por la cual se cree que, si se le suspende la colegiatura, debe suspenderse de la actividad de fiscal a Patricia Benavides[5].
¿Para ser fiscal se requiere ser abogado? Sí. ¿Cuando se cumple con el requisito, se agotó la exigencia? Sí. Asume la función pública y ya no participa en los procesos como abogado. ¿El juez o fiscal, cuando ejercen esa función pública, lo hacen como abogados? No. Ejercen la función pública. ¿Pierden la condición de abogados por ser fiscal o juez? No. Tienen dos títulos a nombre de la Nación, el de abogado y fiscal, pudiendo tener más. ¿Las inconductas como juez o fiscal las cometen como abogados? No. Lo hacen ejerciendo la función pública[6]. Incluso lo califican para tipos penales precisos por su condición de funcionarios públicos. ¿Cuando se ejerce la función pública, se pierde la condición de abogado? No. Es un título diferente que da el Estado. El CAL solo otorga una licencia que sirve en el Perú para ejercer la abogacía porque la defensa es cautiva. En otros países ni siquiera es necesaria la colegiatura para ejercer.
¿Los fiscales son los abogados del Estado en el proceso penal? No. Son titulares de la acción penal, dirigen la investigación y tienen deberes de tal condición. Así como el juez debe ser imparcial, el Fiscal debe ser objetivo, a los que se suman actividades propias de su rol en el proceso. La definición política de los Estados Constitucionales incluye la protección de los derechos y la división del poder. Por eso la evaluación de la actividad de los funcionarios tiene su propio sistema de control[7]. Y es deber respetar esos mecanismos precisamente para que no se activen libérrimamente otros sin competencia y se instale un escenario de permanente persecución, afectándose diversos derechos.
La peligrosa ruta de sustituirse en la competencia de un órgano oficial[8], dando por ciertas situaciones que se están conociendo en las vías predeterminadas por la Ley, es la plataforma fáctica de un tipo penal. Espero que el CAL corrija ese error que puede tener consecuencias lamentables para la institución y sus miembros.
El mal antecedente nunca es un precedente…
[1] Conforme el artículo 154 de la Constitución Política del Perú, la Junta Nacional de Justicia es aquella que tiene la competencia exclusiva y excluyente para nombrar, ratificar y aplicar sanciones (incluida la destitución) a jueces y fiscales supremos.
[2] Conforme el art. 248 del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General que establece los principios de la potestad sancionadora, específicamente la Tipicidad (numeral 1) y la Legalidad (numeral 4), para que el CAL pueda sancionar, la conducta (infracción) debe estar taxativamente prevista en su Código de Ética y Estatuto, y debe cometerse en el ejercicio de la abogacía, no en el ejercicio de la función fiscal, pues de lo contrario se viola la competencia material. Esta garantía se hace extensible a las personas jurídicas privadas en tanto garantías contra cualquier situación que suponga sanción.
[3] Es persona de derecho privado al que el Estado le delega la función estatal de dar fe pública.
[4] ANEXO – Decreto Supremo 017-93-JUS, TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Artículo 287.- Incompatibilidad para patrocinar. Existe incompatibilidad, por razones de función para patrocinar, por parte de:
1.- Los Magistrados, Fiscales y Procuradores Públicos;
(…)
5.- Los Notarios Públicos
[5] La posición que sostiene que se necesita el CAL se basa en el artículo 4 de la Ley de Carrera Fiscal, Ley 30483 que dice ‘Son requisitos generales para el ingreso y permanencia en la carrera fiscal: 3. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley, así como encontrarse hábil en el ejercicio profesional.’ Al señalar ‘hábil’ para un fiscal, no puede referirse al patrocinio privado, que sí es requisito del abogado patrocinante (numeral 4 del artículo 285 del Anexo del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino al título habilitante que le permite ser fiscal y tener su ejercicio profesional. Esa habilidad se pierde por falta de cotización o del supuesto que surge su posibilidad de patrocinio excepcional o una sanción firme establecida por el órgano de control que tiene competencia para conocer las imputaciones en el ejercicio de la función. Siempre luego de una evaluación del caso específico y bajo los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
[6] El artículo 39 del numeral 1 de la Ley de la Carrera Fiscal, Ley 30483, regula la prohibición de ejercer la defensa libre mientras se ostenta el cargo fiscal. Al estar prohibidos por Ley de «ejercer como abogados» (patrocinar intereses de terceros), los actos que realiza un fiscal supremo (acusar, investigar, archivar) son actos de autoridad (actos de imperio), no actos de la profesión liberal de abogado. Por ende, el CAL carece de objeto sobre el cual pronunciarse.
[7] Al sancionar por actos funcionales bajo investigación, el CAL estaría vulnerando la autonomía institucional del Ministerio Público garantizada en el artículo 158 de la Constitución.
[8] En el artículo 62 de la Ley de la Carrera Fiscal, Ley 30483, establece que los órganos competentes para sancionar por responsabilidad por el ejercicio del cargo se responde ante el JNJ o los órganos de control de Ministerio Público como la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público, y, no ante el gremio profesional que otorgó la colegiatura.
