Sumilla.- Banda criminal. Robo agravado. Nulidad por incorrecta aplicación de agravante. I. No basta con la verificación matemática de la participación de una pluralidad de sujetos, el uso de violencia o la distribución de roles en el despliegue de un evento delictivo para concluir en la configuración de este tipo penal, pues estas son características que comparte con la codelincuencia, institución normativa reconocida y regulada por nuestro ordenamiento jurídico (artículo 23 del Código Penal). No obra en autos mayor actuación probatoria destinada a respaldar la tesis fiscal y establecer adscripción o dependencia alguna de los encausados a una banda criminal. La absolución dictada por el Colegiado Sentenciador se encuentra conforme a derecho.
II. Los argumentos impugnatorios expuestos por los sentenciados Jordan Kenyi Hernández Durand, Marleni Vásquez Ríos y George Heintz Yacila Leyva cuestionan la verdad judicial que sirvió de sustento para emitir el fallo condenatorio en su contra en cuanto a su vinculación con los hechos probados. No obstante, de autos se verifica la presencia de prueba personal y documental plural y fiable que rebate los cuestionamientos formulados y permite concluir en su real participación. La completitud de la actuación probatoria desplegada y valorada de manera conjunta permite establecer, con grado de certeza, la
participación de los sentenciados.
III. El deceso del agraviado no constituye un tipo penal independiente sino que forma parte de la fase de ejecución del delito de robo agravado, se circunscribe, en estricto, al despliegue de una conducta destinada a vencer su resistencia y materializar el apoderamiento por parte de los encausados, figura típica normada en el párrafo in fine del artículo 189 del Código Penal. La absolución dictada en este extremo no se encuentra adecuada a derecho; por lo que corresponde declarar su nulidad y ordenar el desarrollo de un nuevo juicio oral a cargo de otro Colegiado, que deberá aplicar los criterios desarrollados en la presente ejecutoria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N° 2307-2019, LIMA
Lima, doce de abril de dos mil veintiuno
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público, por la parte civil representada por la Procuraduría Pública Especializada en Asuntos de Orden Público del Ministerio del Interior, por la parte civil en representación del agraviado occiso José Luis Mario Inagaki Inagaki, y por los encausados Jordan Kenyi Hernández Durand, Marleni Vásquez Ríos y George Heintz Yacila Leyva contra la sentencia del quince de octubre de dos mil diecinueve (foja 1961), emitida por la Cuarta Sala Penal Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que:
i. absolvió a Jordan Kenyi Hernández Durand, José Luis Lazo Rondón, Marleni Vásquez Ríos y George Heintz Yacila Leyva del delito contra la paz pública-banda criminal, en agravio del Estado;
ii. absolvió a José Luis Lazo Rondón del delito contra el patrimonio-robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de José Luis Mario Inagaki Inagaki;
iii. absolvió a Jordan Kenyi Hernández Durand, Marleni Vásquez Ríos y George Heintz Yacila Leyva del delito contra el patrimonio-robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de José Luis Mario Inagaki Inagaki; y,
iv. condenó a Jordan Kenyi Hernández Durand, como autor, y a Marleni Vásquez Ríos y George Heintz Yacila Leyva, como cómplices primarios, por el delito contra el patrimonio-robo agravado (artículo 188 con las agravantes contenidas en los incisos 3 y 4 del artículo 189 del Código Penal), en agravio de José Luis Mario Inagaki Inagaki, a veinte años de pena privativa de libertad, y fijó como reparación civil la suma de S/ 100 000 (cien mil soles), que deberán abonar en forma solidaria a favor de los deudos del agraviado occiso, sin perjuicio de la devolución de los bienes sustraídos. De conformidad en parte con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.
CONSIDERANDO
§ I. Expresión de agravios
Primero. La representante del Ministerio Público, en su recurso de nulidad del cuatro de noviembre de dos mil diecinueve (foja 2078), solicitó que se revoque la recurrida en todos sus extremos. Denunció la inadecuada valoración de los medios de prueba actuados, los que acreditan los hechos denunciados y la responsabilidad de los acusados. Puntualizó lo
siguiente:
1.1. Respecto a la modificación de la calificación jurídica del tipo penal de robo agravado con subsecuente muerte, por el de robo agravado con las agravantes previstas en los incisos 3 y 4 del artículo 189 del Código Penal, se remite a lo desarrollado en el Acuerdo Plenario número 03-2009/CJ-116 y precisa que, en el caso, los disparos que conllevaron la muerte de la víctima, se produjeron cuanto el bien materia de sustracción (dinero) aún se encontraba dentro de la esfera de dominio de esta, los encausados no tuvieron disponibilidad potencial del bien, pues fueron perseguidos de inmediato por el agraviado.
Justamente, para vencer la resistencia que oponía el agraviado, fueron realizados los disparos que condujeron a su muerte, por lo que el apoderamiento del dinero no se consumó hasta ese momento. Por tanto, la variación de la calificación jurídica y la remisión de copias certificadas de los actuados por el deceso del agraviado no se encuentran arregladas a ley, lo que genera una investigación independiente.
1.2. Respecto a la absolución dictada a favor de José Luis Lazo Rondón, no se consideraron las imputaciones directas, coherentes y persistentes de tres testigos (Antony Álvarez Tuanama, Gean Pool Fabricio Murga Villar y Zósimo Garay Chacón), que reúnen las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario número 002-2005/CJ-116.
Agrega que la documentación presentada por el absuelto respecto a la capacitación laboral, en la que se encontraba el día de los hechos, se constituye en una coartada elaborada y no coincide con sus declaraciones primigenias.
1.3. Respecto a la absolución dictada por el delito de banda criminal, establece que la Sala efectuó una errónea interpretación de los alcances de la configuración del tipo penal. Se remite al desarrollo del Acuerdo Plenario número 08-2019/CIJ-116. Precisa que quedó demostrado que los acusados se reunieron concertadamente para cometer el hecho, que cada uno cumplió un rol específico y que se realizaron previas acciones de reglaje. Agrega que los encausados cuentan con denuncias por diversos delitos y que, si bien no aparecen en ellas de manera concertada, estas permiten demostrar la proclividad para la comisión del delito.
Segundo. La parte civil representada por la Procuraduría Pública Especializada en Asuntos de Orden Público del Ministerio del Interior, en su recurso de nulidad del treinta de octubre de dos mil diecinueve (foja 2008), respecto al extremo que absolvió a los acusados del delito contra la paz pública-banda criminal, postuló la nulidad de la sentencia. Denunció tanto la vulneración del derecho fundamental a la prueba y la motivación de las resoluciones judiciales como la trasgresión de las garantías procesales del debido proceso y la tutela procesal efectiva.
Señaló que no se valoró de manera sistemática y conjunta el material probatorio que permite establecer que en la conducta desplegada por los procesados se cumplen los elementos y características del tipo penal en análisis; en específico, pluralidad de agentes, ausencia de estructura organizacional definida y estable, comisión de delitos de menor gravedad, que los hechos se desarrollaron en un local comercial (chatarrería) para la sustracción de S/ 5000 (cinco mil soles) y la existencia de un vínculo prácticamente familiar, laboral y amical, el modus operandi (uso de armas de fuego y empleo de violencia y amenaza).
Tercero. La parte civil en representación del agraviado occiso José Luis Mario Inagaki Inagaki, en su recurso de nulidad del seis de noviembre de dos mil diecinueve (foja 2116), requirió el incremento de la reparación civil.
Afirmó que la víctima era un próspero empresario y debió considerarse la proyección de vida y fijar en S/ 500 000 (quinientos mil soles) el monto por reparación civil, tanto por el daño material como por el lucro cesante a favor de sus herederos. Discrepó con el criterio de la Sala Superior al rechazar la configuración del delito de robo agravado con muerte subsecuente, por cuanto la doctrina y diversas ejecutorias establecen que mientras no se verifique que el o los delincuentes tengan la disponibilidad del bien u objeto sustraído, no se puede sostener que el delito se encuentre consumado. Postuló la configuración del delito de banda criminal, los encausados fueron reconocidos por el testigo directo Antony Álvarez Tuamana, no se trató de un hecho circunstancial, se encuentra demostrado que en otras oportunidades realizaron la comisión de delitos de manera conjunta y con roles de participación asignados, y que formaban parte de la banda “Los malditos de Ancón”, conforme informativo de la muerte de Joel Hernández Durand por un ajuste de cuentas; asimismo, se remite a las denuncias policiales que obran en autos (fojas 242 a 257, 293 y 588).
Cuarto. El encausado Jordan Kenyi Hernández Durand en su recurso de nulidad del veintinueve de octubre de dos mil diecinueve (foja 2004), respecto al extremo condenatorio, denunció la indebida valoración de las pruebas actuadas en autos. Alegó que la presunción de inocencia de su patrocinado no se ha rebatido, dado que la sentencia recurrida menoscaba su derecho de libertad individual. Señaló que no estuvo en el lugar de los hechos, conforme ratificó su empleador, el testigo de parte Luis Alberto Gómez Díaz. No existe pronunciamiento expreso que desacredite la testimonial de dicha persona, la exigencia de documentos que respalden su dicho (registro de ingreso y salida); desconoce los actos realizados por pequeños empresarios que no cumplen determinadas pautas (registros, asistencia, etcétera); además, ninguno de sus cosentenciados lo sindica. Refirió inconsistencias en las declaraciones de los testigos (Antony Álvarez Tuanama, Gean Pool Fabricio Murga Villar y Zósimo Garay Chacón), que no pueden ser analizadas aisladamente, pues, conforme el contenido del Informe Pericial de Antropología Físico Forense de Identificación Facial y Somatológica número 168-2019, no se puede obtener un grado cierto de identificación que permita incluirlo o excluirlo, lo que fue ratificado por las especialistas peritos antropólogas, quienes indicaron la imposibilidad presentada ante la abundancia de imágenes pixeleadas. Asimismo, se remitió al Informe número 014-18 DIRINCRI-PNPOFICRI-SAF sobre análisis de las imágenes de cámara de seguridad, que refirió que ninguna de las personas presenta características que permitan establecer semejanza, motivo por el cual no se formuló el dictamen de especialidad respectivo.
Finalmente, señaló que su recurso comprende la pena impuesta y el pago de la reparación civil.
Quinto. La encausada Marleni Vásquez Ríos, en su recurso de nulidad del veintiocho de octubre de dos mil diecinueve (foja 2014), respecto al extremo condenatorio, postuló la revocatoria de la recurrida y su consecuente absolución. Alegó la vulneración del derecho de motivación suficiente, así como el quebrantamiento de los lineamientos del Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud. La imputación se centra en ser la titular del vehículo utilizado, pese a encontrarse acreditado que el día de los hechos fue arrendado a favor de Joel Antonio Hernández Durán. En cuanto a la sindicación del testigo Gean Pool Fabricio Murga Villar, refiere que su declaración (en etapa policial, respuestas 4 y 6, Acta de reconocimiento fotográfico, reconocimiento físico y declaración en juicio oral) evidencia insuficiencia probatoria, pues no guarda concordancia real en cuanto a tiempo, espacio, participación, personas, conductas, lugares y afirmaciones; además, ha proporcionado datos irreales a nivel de juicio oral. En el mismo sentido, cuestiona la sindicación del testigo Zósimo Garay Chacón, quien no se presentó a juicio oral.
Señaló que no existe acto de investigación que determine su participación directa o indirecta en el hecho incriminatorio. Postuló que la Sala Superior contaba con una opinión condenatoria adelantada en su contra, para lo cual se remitió a la resolución que dispuso arresto domiciliario condicionado al pago de una caución de S/ 100 000 (cien mil soles), pese a encontrarse acreditado que cuenta con arraigo familiar, laboral y domiciliario. Denunció limitación de su derecho a la defensa, debido proceso, motivación de resoluciones judiciales y presunción de inocencia, al haberse denegado la declaración de nuevos testigos que no se valoraron y la oralización de sus medios de prueba, lo que también constituyó un adelanto de opinión. Indicó que la pericia antropológica infirió que no se logró visualizar a ninguna persona de sexo femenino.
Invocó el principio de carcelería como ultima ratio, ya que la regla es la libertad.
Sexto. El encausado George Heintz Yacila Leyva, en su recurso de nulidad del cuatro de noviembre de dos mil diecinueve (foja 2088), respecto al extremo condenatorio, denunció la vulneración de los derechos de presunción de inocencia y debido proceso, así como el principio de legalidad y la falta de motivación en la sentencia, al inaplicar el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116 en la valoración de la declaración del testigo Zósimo Garay Chacón, quien tuvo tres versiones de los hechos, lo que denota falta de verosimilitud y coherencia; asimismo, alegó el apartamiento de la doctrina jurisprudencial, al determinar las causales especiales para aplicar la institución del proceso inmediato. Refirió que ningún coacusado lo reconoció y que en el año 2016 manejó un auto Nissan Tildan. Negó que su coacusada Marleni Vásquez Ríos le alquilara un vehículo y agregó que no se evaluó la confrontación realizada en juicio oral. Postuló la indebida inaplicación de la confesión del delito.
Precisó que el tenor de su primera declaración se debió al consejo de su primer abogado, pero que en la continuación de su declaración dijo la verdad, que el día de los hechos se encontraba trabajando en Lurín, bajo las órdenes de Ofelia Chumpitaz de Manco, conforme contrato de trabajo que se anexa, y que es falso que el padre de dicha persona sea el propietario del bien. Indicó que el Informe Pericial de Antropología Física lo excluyó como una de las cuatro personas que aparecen en las fotografías. Alegó que en el Acta de audiencia número 17, página cuatro, se agregó que el testigo Antony Álvarez Tuanama lo reconoció, cuando no es cierto, remitiéndose a la declaración del testigo (fojas 44 a 49), a nivel de instrucción y a lo señalado por el dictamen fiscal.
[Continúa…]
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