Sumario: 1. Introducción, 2. Determinación judicial de la pena, 3. Determinación judicial de la pena del delito de colusión agravada, 4. Conclusiones.
1. Introducción
La relación entre ambos párrafos del delito de colusión (tipo base-derivado o de tipos autónomos) ha generado debate doctrinal y jurisprudencial. En el presente artículo no se delimitará cuál es la relación entre la colusión simple y agravada, sino la consecuencia práctica de seguir cada una de estas respecto a la determinación judicial de la pena.
2. Determinación judicial de la pena
El juzgador realiza tres juicios al emitir una sentencia. Primero, el juicio de subsunción; es decir, se pronuncia respecto a la tipicidad de la conducta del enjuiciado. Segundo, declara la certeza (inocencia o culpabilidad) del actuar atribuido luego de que los medios de prueba hayan sido actuados. Por último, individualiza la sanción, esto es, define la consecuencia jurídica en tanto calidad e intensidad (Prado, 2016, p. 196).
Es esta última la denominada determinación judicial de la pena que es una disciplina jurídica que estudia el conjunto de reglas para determinar la pena tanto de forma cuantitativa y cualitativa (Roxin, 1997, p. 45). Se realiza mediante un conjunto de pasos: a) identificación de la pena básica; y, b) la individualización de la pena concreta (Prado, 2016, p. 200).
La primera de ellas consiste en delimitar el marco punitivo, es decir, el extremo mínimo y máximo de la pena. Para esto, el juez observa la pena conminada prevista en la norma penal (Prado, 2016, p. 201). Si alguno de los extremos no se encuentra en la parte especial, debe remitirse a la parte general. Específicamente, al artículo 29 del Código Penal, que señala que la pena privativa de libertad mínima es de dos días, mientras que la máxima es de 35 años
El segundo paso comprende el juicio valorativo que realiza el órgano jurisdiccional dentro del marco establecido anteriormente (Prado, 2016, p. 202). Para esto, debe tener en cuenta toda circunstancia que concurra en la realización del ilícito penal. Una circunstancia es todo aquello que se encuentra en torno al delito (Antolisei, 1960, p. 319).
Ahora bien, en el ordenamiento jurídico peruano se diferencian circunstancias genéricas y específicas. Las primeras se encuentran reguladas en el artículo 46 del Código Sustantivo, mientras que las segundas se encuentran expuestas en la parte especial. La importancia de diferenciarlas radica en el esquema operativo a aplicar para individualizar la pena: sistema de tercios o escalonado.
El sistema de tercios se encuentra expuesto en el artículo 45-A del Código Penal, que señala que el órgano jurisdiccional determinará la pena concreta dividiendo el marco punitivo en tres espacios temporales. Si no concurren circunstancias atenuantes o agravantes o únicamente atenuantes, se delimitará en el tercio inferior. Si convergen tanto atenuantes y agravantes, en el tercio intermedio. Finalmente, si solo confluyen agravantes, en el tercio superior.
Doctrinaria y jurisprudencialmente hubo un arduo debate sobre si este sistema debía de aplicarse en todos los delitos; sin embargo, este fue superado a través del Acuerdo Plenario 01-2023/CIJ-112, que señala, en el fundamento jurídico 25, que el esquema escalonado sería aplicado para todo aquel ilícito penal que posea agravantes específicas, y, el sistema de tercios, cuando el delito no cuente con estas, por lo que se aplicarían las expuestas en el artículo 46 del Código Penal.
El sistema escalonado supone calcular el valor cuantitativo de cada circunstancia agravante o atenuante específica. Para esto, se debe de dividir la pena básica entre la cantidad de agravantes específicas. Así, para hallar la pena concreta final, se sumará al extremo mínimo de la pena básica el valor resultante de la cantidad de agravantes que concurren en el caso concreto.
3. Determinación judicial de la pena del delito de colusión agravada
Sobre el delito de colusión agravada, existen dos posiciones respecto a su relación con la colusión simple (primer párrafo): a) es un delito derivado de la colusión simple; o, b) es un delito autónomo.
Ahora bien, de considerarlo derivado, el perjuicio patrimonial resulta una circunstancia específica porque se encuentra en el propio artículo. En consecuencia, sería aplicable el sistema escalonado.
Así, la pena básica, de acuerdo con el artículo 384 del Código Penal, es la de no menor de 6 ni mayor de 15 años de pena privativa de libertad. Luego, para individualizar la pena, se aplicaría el sistema escalonado, lo que implicaría hallar el valor cuantitativo de la agravante (9 años ÷ 1 = 9 años):
Como se observa, al solo haberse tipificado una agravante, resulta poco práctico seguir este esquema pues el juez no tiene una herramienta para poder determinar la pena concreta final. El único artículo en el que puede ampararse es el 45 del Código Penal, que señala que para fundamentar la pena se debe tomar en cuenta las carencias sociales, cultura, costumbres y los intereses de la víctima, familia y dependientes. Esta fórmula resulta poco práctica y de ninguna forma brinda predictibilidad al enjuiciado.
Por otro lado, de considerar ambos párrafos como delitos autónomos, se aplicaría el sistema de tercios:
Luego de establecerse el tercio correspondiente, se emplearía el artículo 45 mencionado para hallar la pena concreta final a imponer.
Queda claro que se imposibilita pronosticar la pena al aplicar el sistema escalonado debido a que el valor cuantitativo de la agravante es igual a la pena básica (nueve años).
Por esto, considero que, independientemente de que se considere al segundo párrafo como autónomo o derivado del primero, debe aplicarse el sistema de tercios y, por ende, las circunstancias y agravantes señaladas en el artículo 46 del Código Penal. Esto, por el principio de seguridad jurídica que garantiza que la pena cuantitativa a imponer sea previsible.
Evidentemente, de considerar la existencia de una relación tipo base-derivado de ambos párrafos y aplicar el sistema de tercios implicaría apartarse de lo establecido en el Acuerdo Plenario 01-2023/CIJ-112. Para esto, el juez cuenta con los siguientes caminos:
(i) Apartarse de este acuerdo plenario con carácter vinculante motivando debidamente, conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este caso, el sustento, como se ha señalado, se encuentra en la predictibilidad de la pena concreta a imponer. Se debe de tomar en cuenta que este artículo señala expresamente ejecutorias supremas, pero que usualmente es aplicado extensivamente a los denominados acuerdos plenarios (Guevara, 2024, p. 247).
(ii) Aplicar literalmente el artículo 22 de la misma norma. Es decir, sustentar el carácter no vinculante de los acuerdos plenarios. Esta posición ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional, a través del Expediente 04240-2024-PHC/Junín, en el que se indica, en los fundamentos jurídicos 10 a 12, que este artículo solo brinda carácter de obligatorio a las ejecutorias supremas que fijan principios jurisprudenciales tomando como referencia casos concretos. En el mismo sentido, a raíz del proceso de inconstitucionalidad de la Ley 31751, Ley Soto, el Tribunal Constitucional, en el expediente 00013-2024-PI/TC, fundamento jurídico 98, ha indicado que los acuerdos plenarios carecen de carácter vinculante.
En ese sentido, los acuerdos plenarios, si bien coadyuvan a unificar criterios, no gozan de carácter vinculante toda vez que no conllevan el análisis de un caso en específico. El juez, frente a un acuerdo plenario y su criterio, debe guiar su decisión a la que mejor considere para resolver el caso concreto.
Frente a esta propuesta, podría señalarse que atenta contra el principio de legalidad; sin embargo, este argumento no es de recibo porque el artículo 45-A no prescribe el sistema escalonado, que ha sido incorporado jurisprudencialmente para, como lo indican los fundamentos jurídicos 23 y 24 del acuerdo plenario antes señalado, compensar la desproporción punitiva.
En ese sentido, la concurrencia del perjuicio patrimonial efectivo determinará el marco punitivo (pena básica) en el que se aplicará el sistema de tercios, mas no se aplicarán simultáneamente con las atenuantes o agravantes genéricas para individualizar la pena. Es decir, esta propuesta no coincide con el problema consistente en la aplicación del tercio intermedio por la concurrencia de atenuantes genéricas y agravantes específicas.
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Así, por ejemplo, se plantea el siguiente supuesto: un funcionario público se concertó con un empresario, a quien se le adjudicó la buena pro de una obra y ya se le depositó el dinero correspondiente para que inicie con la ejecución de esta. Ambos no cuentan con antecedentes penales.
Para determinar la pena, primero, se determina la pena básica, que, en este caso, coincide con la pena conminada toda vez que ambos extremos se encuentran adecuadamente limitados en la parte especial:
Al concurrir la atenuante genérica de carencia de antecedentes penales (art. 46, literal “a” del C.P.), la pena concreta final deberá de encontrarse en el tercio inferior, en concordancia con lo prescrito por el artículo 45-A del mismo cuerpo normativo, esto es, de 6 a 9 años:
Como se aprecia, se ha utilizado el segundo párrafo únicamente para determinar la pena básica (marco punitivo de 6 a 15 años) pero no para individualizar la pena concreta (se determinará en el marco de 6 a 9 años). De no ser así, se incurriría en el problema de individualizarla en el tercio intermedio pues concurriría una agravante específica (defraudación patrimonial) y una atenuante genérica (carencia de antecedentes penales).
Ahora bien, para determinar la pena concreta final dentro del marco establecido, existen 2 opciones:
(i) El juez cuenta con la discrecionalidad de imponer la pena en dicho marco, pudiendo aplicar el artículo 45 del Código Penal antes señalado.
(ii) Cuantificar el valor de cada atenuante genérica. El valor de estas se determina de la siguiente manera. Se divide la pena básica (tres años) entre la cantidad de atenuantes genéricas del artículo 46 del Código Penal (ocho). Así, el resultado es el siguiente:
- 3 años = 36 meses = 1080 días
- 1080 días ÷ 8 = 135
- 135 días = 4 meses y 15 días = valor cuantitativo de cada atenuante genérica
Luego, se colige lógicamente que para imponer la pena mínima (seis años) deben de concurrir todas las atenuantes, lo que no sucede en el caso planteado. Solo es una atenuante aplicable por lo que debe de iniciarse desde el extremo mayor:
Entonces, el juez individualizará la pena concreta final en el marco de 8 años, 7 meses y 15 días a 9 años. Es en este marco en el que podrá aplicar el artículo 45 y otros argumentos aplicables al caso concreto.
Me decanto por la segunda opción puesto que es la que maximiza de mejor manera el principio de seguridad jurídica en el marco de la determinación judicial de la pena.
4. Conclusiones
- En el ordenamiento jurídico penal peruano coexisten dos esquemas operativos de individualización de pena: el sistema de tercios previsto por el artículo 45-A del Código Penal y escalonado desarrollado en el Acuerdo Plenario 01-2023/CIJ-112.
- Si se considera al delito de colusión agravada como un tipo derivado respecto a la colusión simple, la aplicación del sistema escalonado genera tensión respecto al principio de seguridad jurídica toda vez que el juzgador no tendrá una herramienta para poder individualizar porque dicho delito solo cuenta con una agravante específica.
- Si se asume la autonomía del segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal, el esquema aplicable sería el de tercios, lo que brindaría una herramienta más eficiente al juzgador para individualizar la pena.
- De considerar que la relación de ambos párrafos es la de tipo base-derivado, el juez debe de apartarse de lo señalado por el Acuerdo Plenario 01-2023/CIJ-112 en pro de la seguridad jurídica. Para esto, tiene dos vías: (i) motivación reforzada de acuerdo con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; o, (ii) sustentar que los acuerdos plenarios no tienen carácter de vinculante conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en los expedientes 04240-2024-PHC/Junín y 00013-2024-PI/TC.
Bibliografía
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Antolisei, F. (1960). Manual de Derecho Penal. Parte General. Uteha Argentina.
Guevara Vásquez, I. P. (2024). El quantum de la pena concreta: Más allá del Acuerdo Plenario N.° 01-2023/CIJ-112. Gamarra Editores.
Prado Saldarriaga, V. R. (2016). Consecuencias jurídicas del delito: giro punitivo y nuevo marco legal. Lima, Perú: Idemsa.
Roxin, C. (1997). Derecho penal. Parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (D. Luzón Peña, M. Díaz y J. de Vicente Remesal), Trads., 1.ª ed. en español. Civitas.
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